Sentencia Administrativo Nº 424/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 14/2013 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 14/13-D

SENTENCIA: 00424/2015

S E N T E N C I A Nº 424 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a dieciséis de julio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el presente recurso contencioso-administrativo número 14/13-D, seguido entre partes, de una como demandante la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS,S.A.representada por la Procuradora Dª. Sonia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallares y de la otra como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada D ª Agueda representada por la Procuradora Dª. Laura Sánchez Tenias y dirigida por el Letrado D. Ricardo Manuel Agoíz Oliveros, versando el juicio sobre la Orden de 7 de noviembre de 2012 del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón que estimó parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta por Dª. Agueda , en nombre propio y en el de sus hijas menores de edad Graciela y Melisa , por la falta de habilidad y diligencia en la atención sanitaria que fue prestada en el Hospital Clínico Universitario 'Lozano Blesa' de Zaragoza a su esposo y padre, D. Elias , quien falleció el 1 de septiembre de 2010.

Cuantía del pleito: 38.000 euros

Procedimiento: Ordinario

Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Sra.Patricia Peiré Blasco, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal en fecha 14 de Enero de 2013 .

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó pertinentes, terminó suplicando:"se dicte sentencia por la que, estimando el recurso se declare la no conformidad a derecho de la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia por la que se resuelve parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª Agueda , Dª Melisa y D. Elias , se anule y se deje sin efecto y se desestime la reclamación por no concurrir los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad de la Administración Sanitaria ."

TERCERO.-Efectuado el traslado de la demanda, el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón en nombre y representación de la Administración demandada contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando se desestimara el recurso interpuesto.

CUARTO.-Efectuado el traslado de la demanda, la representación procesal de la parte codemandada la Procuradora Sra. Sánchez Tenías, contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando se desestimara el recurso interpuesto, con imposición de costas.

QUINTO.-Por resolución de día 15 de enero de 2013 fue designado ponente del presente procedimiento la Ilma. Sra. Dª.Nerea Juste Diez De Pinos, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 30 de junio de 2015 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA, fijándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la Orden de 7 de noviembre de 2012 del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón que estimó parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta por Dª. Agueda , en nombre propio y en el de sus hijas menores de edad Graciela y Melisa , por los daños sufridos como consecuencia de la atención médica recibida en el Hospital Clínico Universitario 'Lozano Blesa' de Zaragoza por el esposo y padre, respectivamente, D. Elias , quien falleció el 1 de septiembre de 2010.

SEGUNDO.-Los hechos relevantes para la resolución del recurso, según resultan del expediente administrativo y de las demás actuaciones, son los siguientes:

1.-Con fecha 18 de noviembre de 2010 Dª. Agueda presentó reclamación (folios 2 a 4) por negligencia en el tratamiento a su esposo desde el 17 de agosto de 2010, día en el que acudió por primera vez al médico de cabecera.

2.-El informe de 27 de junio de 2011 del Inspector del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, D. Jose Carlos (folios 104 a 112), tras analizar la historia clínica del paciente desde que acudió el 17 de agosto de 2010 a Urgencias por cefalea espontánea, no traumática, hasta su fallecimiento el 1 de septiembre de 2010, relata que el tumor cerebral por el que falleció cursó de forma subclínica hasta una etapa muy avanzada de diseminación cerebral, cuyas alteraciones más evidentes no se presentaron en las visitas anteriores al 30 de agosto, si bien, dada la presencia antes de esa fecha de los síntomas de cefalea continua, vómitos, bradipsiquia y fotofobia, que se asocian a hipertensión intracraneal, debió comprobarse mediante el examen del fondo de ojo.

Concluye que hubo una evolución clínica muy rápida y sin posibilidad de tratamiento en el momento del diagnóstico aunque en la visita a Urgencias una semana antes no se agotaron los medios disponibles para un diagnóstico diferencial, concretamente el examen del fondo de ojo, que hubiese permitido detectar la hipertensión craneal, lo que impidió controlar el problema hipertensivo cuando el paciente era aún estable, lo que habría aumentado las posibilidades de instaurar el tratamiento recomendado (quirúrgico y/o quimioterápico y/o radioterápico) que, según la literatura, mejora la esperanza de vida entre seis meses y un año.

3.-Fue aportado por la compañía aseguradora Zurich informe de 16 de octubre de 2011 emitido por dos especialistas en Neurocirugía de la Asesoría Médica DICTAMED I & I S.L. (folios 114 a 117) concluyendo que hubo una correcta actuación de los servicios sanitarios porque en las visitas del paciente a Urgencias no había signos ni síntomas clínicos que indicaran la necesidad de realización de un TAC, y que la tumoración maligna que sufría no tiene tratamiento quirúrgico curativo y su mortalidad a corto plazo es del 100%, y aun cuando hubiera sido diagnosticado en la primera visita a Urgencias el 17 de agosto de 2010, no habría podido tratarse, por lo que no hubo pérdida de oportunidad terapéutica.

4.-El instructor del expediente formuló propuesta de resolución de 3 de febrero de 2012 (folios 123 a 125) en el sentido de desestimar la reclamación presentada.

5.-El dictamen de la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón nº 53/2012, de 17 de abril de 2012 (folios 131 a 137), recoge los antecedentes e informes médicos obrantes en el expediente y, a tenor de lo dictaminado en el informe del inspector médico, considera que se produjo una pérdida de oportunidad ya que, aunque desgraciadamente el fallecimiento del paciente hubiera tenido lugar en todo caso, un diagnóstico adecuado en las vistas anteriores a Urgencias, podría haberlo retrasado en el tiempo. Por ello propone estimar la reclamación aunque encuentra injustificada la cantidad reclamada de 190.000 euros.

6.-Tras este dictamen hubo nueva propuesta de resolución del instructor de 24 de agosto de 2012 (folios 141 a 143) en el sentido de estimar parcialmente la reclamación y reconocer el derecho a percibir 15.508,40 euros.

7.-Emitió el Consejo Consultivo nuevo dictamen en su sesión de 16 de octubre de 2012 (folios 148 a 156), considerando más adecuada una indemnización de 38.000 euros, correspondiente al 20% de la cantidad reclamada, y la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de 7 de noviembre de 2012 (folios 158 a 160) así lo acordó.

TERCERO.-Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 7 de noviembre de 2012 del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, que había estimado parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta por Dª. Agueda , en su propio nombre y en el de sus hijas menores de edad, Graciela y Melisa por los daños sufridos como consecuencia de la atención médica recibida por su esposos y padre, respectivamente, D. Elias , en el Hospital Clínico Universitario 'Lozano Blesa' de Zaragoza, reconociéndole por tal motivo el derecho a percibir la cantidad de 38.000 euros.

Alega la parte actora que, frente a lo resuelto por la Consejería de Sanidad en el sentido de que, con base en el informe de la Inspección médica, la demora de una semana en el diagnóstico de la enfermedad que padecía D. Elias supuso una pérdida de oportunidad para la aplicación de tratamientos médicos o quirúrgicos mediante los que se hubiera podido prolongar su vida entre seis meses y un año, no se acredita nexo causal entre el fallecimiento del paciente y la demora en el diagnóstico de su patología. Asegura la actora que, conforme al dictamen médico obrante en las actuaciones, emitido por especialistas en Neurocirugía de DICTAMED, el paciente sufría una tumoración multifocal cerebral maligna que no tenía tratamiento quirúrgico posible, independientemente del momento de su diagnóstico, incluso desde el 20 de agosto de 2010, y que ya se sabía que la presión intracraneal era elevada pero la realización de intervenciones no indicadas e ineficaces, como la implantación de un sensor intracraneal en este caso, solo añade al paciente mayor sufrimiento.

La compañía aseguradora solicitó en el suplico de su demanda la desestimación de la reclamación por no concurrir los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad de la Administración sanitaria.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón contestó la demanda incidiendo en que, si se hubiera comprobado la hipertensión craneal mediante un estudio del fondo de ojo, no se hubiera evitado el fallecimiento del paciente pero se hubiera podido tratar la hipertensión craneal y quizá mejorar la esperanza de vida entre seis meses y un año. La pérdida de oportunidad se basa en que existiera cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, y no en una prueba segura de que así hubiera sido.

La representación de la esposa e hijos de D. Elias manifiesta en su escrito de contestación a la demanda su total conformidad con la resolución impugnada, en consonancia con el informe de la Inspección médica que fue tenido en cuenta por el Consejo Consultivo de Aragón para considerar la existencia de una falta de oportunidad, pues el diagnóstico adecuado en un momento anterior hubiera propiciado algún tratamiento que permitiera una mejora en la esperanza de vida del paciente.

CUARTO.-Las partes se refieren en sus respectivos escritos a los requisitos legalmente señalados para exigir a la Administración responsabilidad patrimonial como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

La jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 7 de noviembre de 2.011, recurso 3879/2009 ) exige para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Respecto a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que 'la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a si, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Como ya se ha señalado, la Inspección Médica concluyó que la evolución clínica del paciente fue muy rápida y sin posibilidad de tratamiento en el momento del diagnóstico dado lo avanzado de la enfermedad tumoral y la gravedad clínica en ese momento, pero que en la visita a Urgencias una semana antes no se agotaron los medios disponibles para un diagnóstico diferencial, concretamente el examen del fondo de ojo, que hubiese permitido detectar la hipertensión intracraneal como causa del cuadro. Y que el error de diagnóstico en Urgencias, aunque en nada hubiera variado el pronóstico vital (infausto a corto plazo para este tipo de tumores), impidió controlar el problema hipertensivo cuando el paciente aún era estable, lo que hubiera aumentado las posibilidades de instaurar el tratamiento recomendado (quirúrgico y/o quimioterápico y/o radioterápico) que, según la literatura, mejora la esperanza de vida entre seis meses y un año.

El informe de los especialistas de la Asesoría médica DICTAMED concluyen la correcta actuación de los servicios sanitarios porque en las visitas del paciente a Urgencias no había signos ni síntomas clínicos que indicaran la necesidad de realización de un TAC, y que la tumoración maligna que sufría no tiene tratamiento quirúrgico curativo y su mortalidad a corto plazo es del 100%, y aun cuando hubiera sido diagnosticado en la primera visita a Urgencias el 17 de agosto de 2010, no habría podido tratarse por lo que no hubo pérdida de oportunidad terapéutica.

Se practicó también prueba pericial por las Dras. Dª Crescencia y Dª Inés , médicos forenses del IMLA, quienes en respuesta a las aclaraciones formuladas, manifestaron:

'Primera.- El Sr. Elias entró en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico en la madrugada del día 30 de agosto de 2010 (hora de ingreso del informe las 4,38 h.) realizándose a las 6,01 horas un TAC cerebral en cuyo informe ya se apuntaba como diagnóstico un glioblastoma multifocal.

Segunda.- Todos los glioblastomas no son operables. En aquellos casos en los que sí sean operables, se completa el tratamiento con radioterapia y quimioterapia. Pese a ello, se trata de una neoplasia de pronóstico fatal. Existen estudios como el mencionado, que indican que la supervivencia es en torno al 15% a los 18 meses, y muchos otros desde los que dicen que la supervivencia promedio es de seis meses, hasta los 'más favorables' que hablan de que menos del 3% sobreviven más de 4 años.

Tercera b.- Ante un proceso tumoral como el que presentaba el Sr. Elias , no estaría indicado el tratamiento quirúrgico y la quimioterapia y radioterapia habrían resultado ineficaces.

Cuarta a).-Si es cierto que la cirugía de implantación del sensor intracraneal sirve para medir la presión intracraneal: Sí, es cierto.

b).-Si es cierto que la realización de una intervención de implantación del sensor intracraneal en este paciente no se encontraba indicada puesto que ya se conocía que el paciente presentaba tensión intracraneal elevada: Sí, es cierto.

Sexta.-Si es cierto que en ningún momento consta que el paciente presentara estos signos característicos de la hipertensión craneal aguda: En el informe de urgencias de Hospital Clínico de fecha 20 de agosto de 2010 constan como síntomas que presentaba el informado y compatibles con una hipertensión craneal aguda la cefalea bilateral de predominio derecho, fotofobia y vómitos, si bien la exploración neurológica fue normal no realizándose fondo de ojo.'

QUINTO.-De los anteriores informes y de la prueba pericial practicada se desprende que, teniendo en cuenta que en las exploraciones al paciente desde la primera visita el 17 de agosto de 2010 las exploraciones neurológicas fueron normales, no se diagnosticó la tumoración hasta la presencia de los síntomas de la misma el 30 de agosto, y durante ese tiempo el paciente recibió el tratamiento adecuado. También hay coincidencia en que el estado del tumor no permitía su tratamiento quirúrgico y, según el informe de DICTAMED y la prueba pericial forense, que la quimioterapia y la radioterapia hubieran resultado ineficaces. Pero, como indican las forenses, los síntomas que presentaba el paciente el 20 de agosto eran compatibles con una hipertensión craneal aguda que podía haber sido constatada mediante el examen de fondo de ojo, que no se hizo.

Ciertamente, los posibles tratamientos quirúrgico, radioterápico o quimioterápico, no hubieran permitido salvar su vida ni, según el informe pericial forense, los dos últimos tratamientos hubieran podido instaurarse con eficacia, en cuanto complementarios del quirúrgico, que no era posible. Pero, de haberse conocido el diagnóstico el día 20 de agosto, hubiera podido instar el paciente dichos tratamientos, aun con muy incierto resultado, y, en última instancia, adoptar las decisiones personales para enfrentar su situación. Hay, por lo tanto, una pérdida de oportunidad en tales términos que debe ser indemnizada.

Para la valoración del daño, la segunda propuesta de resolución de 24 de agosto de 2012, mediante la aplicación del RDL 8/2004 en base a los posibles días de incapacidad (entre seis meses y un año) valoró la indemnización en 15.508,40 euros. El dictamen nº 178/2012 del Consejo Consultivo de Aragón, en sesión de 16 de octubre de 2012, considerando que debe indemnizarse el daño moral sufrido por la reclamante y sus hijas como consecuencia de que el fallecimiento del esposo y padre se produjera entre seis y doce meses antes (en promedio nueve meses) de lo que razonablemente hubiera acaecido, y siguiendo el criterio establecido en el artículo 114 de la Ley 30/1992 , estima una cantidad de 38.000 euros (20% de la cantidad reclamada), y así lo estimó la resolución recurrida.

Sin embargo, atendiendo a la valoración de la prueba que se ha realizado, con especial atención al informe de las forenses en su apreciación de que el resultado de cualquier tratamiento hubiera resultado de pronóstico más limitado que el señalado en el informe de la inspección médica, la Sala considera más adecuada la cantidad de 10.000 euros, como indemnización actualizada al momento presente, sin intereses dada la falta de liquidez de la cantidad señalada y la actualización a la fecha actual, y contemplando todos los perjuicios de todo orden derivados de la actuación objeto del presente proceso.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1, primer párrafo, de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, vigente en la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, por la estimación parcial de la demanda, no se hace imposición de costas.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

PRIMERO.-Estimamos parcialmenteel recurso contencioso administrativo nº 14/13interpuesto por la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS,S.A.en el sentido de fijar la indemnización a favor de la esposa e hijas de D. Elias en la suma de 10.000 euros.

SEGUNDO.-Sin imposición de costas.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.