Sentencia Administrativo Nº 424/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 419/2013 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 419/2013

SENTENCIA NUMERO 424/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a ocho de julio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 79/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, de fecha 27 de marzo de 2.013 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 486/2012, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 2 de octubre de 2.012, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.a de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

Son parte:

- APELANTE: Bruno , representado por la Procuradora Dª. VICTORIA GUILLEN ORTEGO y dirigido por la Letrada Mª DEL PILAR MUÑOZ MARTÍN.

- APELADO: MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Bruno recurso de apelación ante esta Sala, suplicando la revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó su desestimación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

CUARTO.-Por providencia de fecha 18-3-15 se acordó la suspensión de la tramitación de la presente apelación por cuestión prejudicial planteada en la Apelación 195/2013, tramitado ante esta Sala y misma Sección, en un supuesto idéntico al aquí enjuiciado. Unida copia de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia Europeo, resolviendo dicha cuestión prejudicial, se señaló para la votación y fallo el día 23/6/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la Letrada Dña. María del Pilar Muñoz Martín en nombre de D. Bruno , contra la Sentencia nº 79/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, de fecha 27 de marzo de 2.013 , desestimatoria del recurso contencioso- administrativo número 486/2012, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 2 de octubre de 2.012, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 53.a de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de tres años.

La sentencia apelada confirma la sanción de expulsión impuesta, razonando en el fundamento de Derecho Séptimo, así:

"Conforme a la doctrina del TS arriba indicada, la procedencia o no de la expulsión dependerá de la concurrencia de 'otros datos de conducta negativos' que junto a la simple estancia ilegal sean determinantes para el acuerdo de expulsión.

1.- La razón argüida para justificar la expulsión sustancialmente no es otra que encontrarse irregularmente en territorio español y que previamente por la delegación del Gobierno en Melilla se había acordado una devolución al Reino de Marruecos al amparo del artículo 58.3 b de la LOEX imponiendo la consecuente orden de prohibición que no ha sido impugnada y sigue en vigor por lo que tal orden de devolución y proscripción constituyen no solo hechos negativos relevantes sino que la orden de expulsión invocada no es sino una consecuencia jurídico formal y material correspondiente a la misma.

1.1.- La sustitución de la sanción pecuniaria por una orden de expulsión es, en ese sentido, ajustada a derecho, sin que pueda convalidarse en este caso, la previa orden de devolución adoptada por la Delegación del Gobierno en Melilla al amparo del apartado b) del número 3 del artículo 58 de la LO EX .

2.- En consecuencia en este supuesto se ajusta al canon contemplado en la STJC de 22 de octubre de 2009 y en la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la STC 140/2009 de 15 de junio ."

SEGUNDO.-En el recurso de apelación D. Bruno interesa la revocación de la sentencia de instancia.

Afirma que la resolución sancionadora carece de motivación y que vulnera el principio de proporcionalidad.

Y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la ausencia de antecedentes penales y la escasa relevancia del riesgo de la infracción, así como el nulo daño producido, considera injusta, excesiva y desproporcionada y contraria al criterio contenido en el art. 55.3 de la LO 4/2000 , la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.

Concluyendo que no existen hechos negativos en su expediente para imponer la sanción de expulsión, más que la pura y escueta permanencia ilegal en territorio español.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso, interesando su desestimación, por entender ajustada a la jurisprudencia la sanción de expulsión desde el prisma de la proporcionalidad, al hallarnos ante una persona sobre la que pesa una prohibición de entrada dimanante de una resolución de devolución.

En cuanto al supuesto arraigo familiar, señala que dicha circunstancia no ha quedado acreditada ya que como destaca el Instructor del expediente en la propuesta de resolución, en relación con los documentos aportados junto con el escrito de alegaciones, en ningún caso se aportan los originales o debidamente compulsados o cotejados por organismo competente para ello, por lo que esta instrucción entiende que pudiera estar falseados o modificados. Tampoco se aportan junto con la demanda ni en el acto de la Vista.

CUARTO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 22 de diciembre de 2.005 (recurso de casación 3743/2002 ),y en otras posteriores y concordantes, señala que en los casos en los que la comisión por la persona extranjera de la infracción delartículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000trae causa, pura y simplemente, de la permanencia ilegal en territorio español, sin otros hechosnegativos, el alcance proporcionado de la sanción se corresponde con la sanción principal o básica de multa, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datosnegativos, tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica laexpulsión.

Y así se interpreta textualmente que:

'A) Tratándose de supuestos en que la causa deexpulsiónes, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

'B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datosnegativossobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen laexpulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'.

En el caso, la sanción de expulsión por infracción del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , se impone al ahora apelante al añadirse a la estancia irregular, su entrada ilegal en territorio nacional, dictándose por ello una resolución de devolución a su país de origen con su aneja prohibición de entrada por la Delegación del Gobierno en Melilla el 5 de agosto de 2.010, notificada en el mismo día; careciendo de arraigo personal y social.

Esta Sala ha venido refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción deexpulsióncuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad; recogiendo las siguientes circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión: la existencia de una previa orden desalidaobligatoriaincumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec. 2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec. 2448/2004 ). Causas que mantienen su validez tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000.

Por tanto, la existencia de una orden previa de prohibición de entrada incorpora un plus, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, suficiente para motivar la imposición de la sanción más grave deexpulsión, así como la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, mínimo establecido, de conformidad con el art. 57.1 en relación con el art. 58.1 de la LO 4/2000 , modificada por la LO 2/2009.

Sobre el arraigo familiar, pese a no recogerse en la sentencia apelada ni en el escrito de apelación -en el que no consta ni una sola mención a la esposa e hijos del apelante-, ha de señalarse lo siguiente:

Obran en el expediente administrativo fotocopias ilegibles de libros de familia (español, argelino y de DŽoran), certificado de empadronamiento en Vitoria fechado el 6 de octubre de 2.011 de D. Bruno , Dª Salome y los menores Berta , Clara y Modesto , certificados de empadronamiento en Barcelona de fecha 5 de noviembre de 2.010, de D. Bruno , Dª Salome y de Berta y Clara , que acompañan a las alegaciones efectuadas al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador de fecha 16 de mayo de 2.012, y certificado de la Asociación de residentes afroamericanos, de fecha 14 de noviembre de 2.011, sobre el Programa Etorkizun de acogida temporal a personas extranjeras en situación de vulnerabilidad y desamparo del que la familia fue usuario hasta diciembre de 2.011.

Ante tales documentos la Administración respondió en la propuesta de resolución que 'la documentación que aporta no son originales ni están compulsados o cotejados por organismo competente para ello, por lo que esta instrucción entiende o puede entender que pudieran estar falseados o modificados.'.

Presentadas alegaciones frente a la propuesta de resolución, se reiteran las alegaciones anteriores y los documentos acompañados, adjuntándose únicamente Sentencia del TSJPV sobre estancia irregular.

Finalmente, la resolución sancionadora de expulsión considera que no posee arraigo personal y social en España.

En vía jurisdiccional, ante el Juzgado en el acto de la Vista, se presenta certificado de Cáritas Gipuzkoa, que informa que D. Bruno en la actualidad está acogido en el piso de familias en situación de vulnerabilidad social del Centro de Atención a Inmigrantes de Cáritas Diocesana de San Sebastián desde el 13 de junio de 2.012 y que junto a su familia compuesta de 4 miembros más, participa activamente en los servicios que ofrece Cáritas, haciendo una valoración positiva de su comportamiento y de las respuestas a los compromisos adquiridos.

De dicha documentación solo podría inferirse -pues debe tenerse en cuenta que en su mayoría los documentos presentados son fotocopias ilegibles- que el apelante reside de forma ilegal en España con su familia compuesta de cuatro miembros, igualmente residentes irregulares; no se acredita la nacionalidad española del hijo menor, por lo que se presupone que todos tienen nacionalidad argelina, como los padres; no tienen trabajo y residen en un piso de acogida.

Por consiguiente, la orden de expulsión del padre no infringe el principio de no expulsión de nacionales, pues no se acredita la nacionalidad española de ningún miembro de la familia, tampoco supone la desmembración de la familia ya que ninguno de sus miembros es residente legal en España, por lo que no se infringen los principios de protección a la familia y a los menores.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-Ha de añadirse, a mayor abundamiento, que esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia expresa:

"29Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Marco Antonio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado35).

34Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva2008/15 .

36La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

38En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado39).

41En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí."

Por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, lo que acaba de recogerse sería de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no concurriendo en el mismo ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, la sanción de expulsión examinada procede igualmente desde la normativa comunitaria.

SEXTO.-Con expresa imposición de costas a la parte apelante, estando a los criterios delart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos, por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 419 DE 2.013, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Bruno , CONTRA LA SENTENCIA Nº 79/2013 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DE FECHA 27 DE MARZO DE 2.013, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 486/2012 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, DE FECHA 2 DE OCTUBRE DE 2.012, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 53.A DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS. QUE CONFIRMAMOS. CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.