Sentencia Administrativo Nº 424/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 56/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00424/2016

PONENTE: JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

RECURSO DE APELACION Nº. 56/2016

APELANTE: Jose Pablo

APELADA: CONCELLO DE VIGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

A Coruña, a quince de junio de dos mil dieciseis.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 56/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Jose Pablo , representado por el procurador DON JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN y dirigido por el Letrado DON JESUS MANUEL FERNANDEZ CAAMAÑO, contra la SENTENCIA de fecha 7 de octubre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO U NO DE VIGO en el Procedimiento Abreviado que con el número 257/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre Cuadrante de Servicio Policía Local años 2015. Es parte apelada EL CONCELLO DE VIGO, representado y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de dicha Corporación.

Siendo Ponente el ILMO. SR. DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Jose Pablo frente al CONCELLO DE VIGO, seguido como proceso abreviado número 257/2015 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento que declaro adecuado al ordenamiento jurídico.- No se hace expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO : El recurrente, Dº. Jose Pablo impugna en esta vía jurisdiccional la sentencia de fecha siete de octubre 2015 dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de los de Vigo frente a desestimación presunta de las reclamaciones interpuestas por el actor ante el Concello de Vigo frente al cuadrante de servicio para el año 2015 de la policía Local de dicho Concello adoptados por el Jefe de la Policía Local el 1 de enero 2015, y que supuso la adscripción del demandante desde el servicio de Patrullas al de Emisora Central, interesando la declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo del Intendente-Jefe de la Policía Local de Vigo, por la que se modifica la sección el cuadrante de servicio para el referido año 2015, y que como situación jurídica individualizada, se condene a la Administración demandada a restituirle en el servicio de patrullas que hasta el 1/1/2015 venía desempeñando con su compañero habitual.

La sentencia impugnada, partiendo de que nos encontramos ante una orden de servicio del artículo 21 de la Ley 30/1992 , desestima el recurso examinando en sus distintos apartados la estructura del Cuerpo de Policía Local de Vigo con mención a la función jurídica de la RPT así como la naturaleza de los puestos; competencia para adoptar la orden, finalizando con expreso análisis del contenido a la negociación colectiva.

SEGUNDO : El apelante expone en su recurso en primer lugar un resumen de los hechos, explicando que el 1/1/2015 constató que dejaba de prestar servicio de patrullas pasando destinado a la emisora central, con funciones diametralmente opuestas. Indica que verbalmente le indicaron que el cambio obedecía a una evaluación interna en la que se habían tenido en cuenta una serie de parámetros que no fueron puestos en conocimiento del recurrente, que no han tenido siquiera el carácter de públicos, lo que genera indefensión.

El 12 de enero 2015 el recurrente presentó escrito dirigido al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vigo, Concejal de Seguridad Ciudadana y Jefe de Personal, solicitando el restablecimiento en su anterior destino, que fue tácitamente desestimado. El 6/3/2015, a través de escrito puso los hechos en conocimiento de la Jefa de Recursos Humanos del Ente Local, sin obtener respuesta. Ello le generó un cuadro depresivo que lo mantiene en situación de incapacidad laboral temporal y sometido a tratamiento desde el 20/1/2015.

El Jefe en funciones de la Policía Local reconoció en un informe de 14/7/2015 que el cambio obedecía a una redistribución de efectivos que afectó a más de un centenar de funcionarios policiales al amparo del artículo 59.1 del RD 364/1995 de 10 de marzo .

Considera que la sentencia apelada se basa en tres conclusiones erróneas que separadamente desarrolla a lo largo del recurso distinguiendo entre: 1ª) Error en la interpretación de la prueba, el derecho y la jurisprudencia, en cuanto a la estructura y naturaleza de los puestos de la Policía Local del Ayuntamiento de Vigo, la redistribución de efectivos y su sometimiento a negociación colectiva. 2ª) Error en la aplicación del derecho en cuanto a la imposibilidad de efectuar un cambio de sección a un puesto que la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de las policías locales de Galicia determina como puesto de segunda actividad. 3ª) Error en la valoración de la prueba, aplicación del derecho y la jurisprudencia en cuanto a la competencia para adoptar la orden relativa al cambio de puesto recurrido, la arbitrariedad y falta de motivación en la adopción de dicha decisión.

El letrado de los Servicios Jurídicos del Concello de Vigo se opone al recurso resumiendo en primer lugar que 'Cada año se distribuyen los efectivos humanos (policías municipales) entre las diferentes funciones propias de policía municipal; se trata de funciones legalmente definidas, de puestos de trabajo no singularizados, de un cuerpo jerarquizado que funciona en régimen continuo; no hay provisión de puestos de trabajo solo distribución o asignación de funciones propias'. Se hace igualmente referencia al escrito de oposición formulado en el procedimiento abreviado nº 313/2015, seguido ante el mismo Juzgado Contencioso nº 1 de Vigo, en el que se refieren tres sentencias desestimatorias de pretensiones análogas a la presente, reiterando nuevamente la cuestión de la inadmisibilidad del recurso por inexistencia de actividad administrativa susceptible de impugnación.

Adelantamos que en el presente caso el Intendente Jefe de la Policía Local, partiendo de la nota dictada el 20 de noviembre 2014, con la finalidad de una posible remodelación de parte de la Sección de patrullas para la prestación de un mejor servicio, puso en marcha una nueva cartelera de trabajo que supuso para el demandante, que no había solicitado ningún cambio, pasar de trabajar en la Sección de Patrullas a la de Emisora Central, decisión, como se dijo, impugnada en esta Jurisdicción por considerarla contraria al ordenamiento jurídico por los motivos ya referidos.

TERCERO: En primer lugar y saliendo al paso de la inadmisibilidad que fue planteada en la instancia por inexistencia de actividad administrativa, que se reproduce ahora en la impugnación del recurso, debemos señalar que no se puede afirmar que en el presente caso no existiera un acto administrativo susceptible de impugnación, pues no podemos desconocer la existencia de actos tácitos, que precisamente son los que enmascaran, en cierto modo la actuación administrativa eludiendo así su control jurisdiccional último.

Acto tácito es aquel que en que falta la exteriorización expresa de la voluntad de la Administración, pero ante la conducta administrativa se presume racionalmente la existencia de una voluntad que produce efectos jurídicos. La sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª de lo Contencioso Administrativo de 16 de febrero 1988 , es elocuente en este aspecto al declarar: 'No pretende esta Sala poner en duda la doctrina jurisprudencial que cita el Ayuntamiento de Madrid en orden a la función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa y a la necesidad de la existencia previa de un acto administrativo para poder interponer un recurso de esta clase, pero ha de recordar también, lo que parece olvidar dicha parte, que en el campo doctrinal se admite la posibilidad de que dicho acto administrativo pueda ser, además del expreso, que es la regla general, el tácito, que se produce cuando del modo de actuar de la Administración quepa presumir racionalmente la existencia de una voluntad productora de efectos jurídicos, por deducirse de una conducta expresiva al efecto. Y en este sentido, ha tenido ocasión de pronunciarse este Alto Tribunal en la sentencia de 18 de octubre de 1986 al declarar 'que en el preámbulo de la Ley de la Jurisdicción se habla de acto y no de acuerdo, resolución o providencia o cualquier otro concepto semejante, por ser aquel más extenso y comprender todas las manifestaciones de la actividad administrativa' por lo que el acceso a la jurisdicción no ha de ser posible, únicamente, cuando la Administración produce actos expresos y escritos, sino también cuando revisten cualquier otra manifestación regulada por el derecho, y son tácitos o presuntos de acción o de omisión'. Y asimismo la de 27 de marzo de 1987, al decir que 'la teoría de la interpretación del acto administrativo parte de la base de que lo que ha de buscarse es la voluntad real de la Administración'. Debiendo, además, recordarse la importante función que de cara precisamente a la impugnación de las actuaciones de hecho de esta, que constituyen, en la mayoría de los casos, los actos tácitos, desempeña la Ley 62/78, promulgada fundamentalmente para atacarlos, al no exigir siquiera el agotamiento de la previa vía administrativa. Doctrina la anterior de perfecta aplicación al supuesto contemplado en autos, habida cuenta de los antecedentes que se han puesto de manifiesto en el razonamiento primero de esta sentencia. Por todo lo que ha de rechazarse la causa de inadmisibilidad que en tal sentido alega la Administración'.

A idéntica conclusión, en este aspecto, hay que llegar en el presente caso donde de lo actuado se pone de manifiesto, en detrimento e inquietud del administrado, que ha existido un acto administrativo que supuso una modificación laboral en la situación del recurrente, frente al que pese su actividad para conseguir una manifestación expresa que, no sólo resolviera su situación, sino que le explicara los motivos o razones que motivaron tal cambio, viéndose obligado ante la falta de respuesta, a acudir a esta Jurisdicción en busca de tutela para su derecho.

De otro lado la inexistencia, manifiestamente declarada por la demandada, de falta de expediente administrativo en la actividad realizada, torna en un cierto oscurantismo la resolución objeto de impugnación, aun cuando la circunstancia se pretenda corregir con escritos de la Asesoría Jurídica del Concello o del Intendente Jefe de la Policía Local, que ni suplen a un verdadero expediente ni dan la oportunidad de defensa o contradicción propia del mismo. Todo lo que bien nos puede llevar a la conclusión de existencia de indefensión para el administrado que, todavía hoy seguramente se está preguntando porque razón se le adscribió a un servicio tan distinto del que desempeñaba, como fue pasar del servicio de patrulla al de comunicaciones, máxime teniendo en consideración las condiciones físicas del interesado y el carácter de segunda actividad propia de ese segundo destino o puesto. No es de extrañar que esta misma Sala se plantee la misma cuestión a la vista de lo obrante en las actuaciones. Se pretende hacer ver que así se viene realizando siempre y que son numerosos los cambios que se realizan en la función de comunicaciones, que no debe ser de apetencia de la mayoría de los miembros del Cuerpo. Pero siendo ello así, mayor motivo existe para que se dé la posibilidad de alegaciones y defensa a quien se ve afectado por tal cambio.

Por todo ello, en este aspecto, discrepamos del criterio del Juzgador de instancia por entender que en el presente caso no nos hallamos ante una Orden de servicio, carente de valor normativo alguno, a la que se refiere el artículo el artículo 21.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

CUARTO : Se opone por la demandada que la medida es fruto de las facultades de auto organización de la Administración, limitándose a una redistribución de efectivos, y no se duda de la buena fe de los responsables para adoptar tales medidas, e incluso su necesidad para el mejor servicio en un Concello de la magnitud como el de Vigo. Pero no es eso lo que aquí verdaderamente se debate, sino la forma en que se llevó a cabo. Ciertamente hay que admitir que el artículo 25 de la Ley 4/2007 de 20, asigna como funciones del superintendente, entre otras, las de organización, dirección, coordinación y supervisión de las distintas unidades y servicios del cuerpo. Señalando su apartado 2 que corresponderá, en todo caso, al jefe del cuerpo las funciones atribuídas a la escala superior, que deberán adecuarse a las particularidades de organización y dimensionamiento de la plantilla de personal respectiva. Y así los turnos de trabajo y funciones en que deban prestar servicios la escala básica, no deja de ser una decisión meramente operativa dentro de las atribuciones del Superintendente en cuanto ostenta el mando inmediato sobre todas las unidades, secciones o servicios en los que se organiza el Cuerpo, bajo la superior autoridad del Alcalde o Concejal en quien delegue.

Por ello tampoco se puede considerar carezca de competencia para tal cometido el Superintendente de conformidad a las funciones de amplia dirección que le otorga la citada Ley 4/2007 en sus artículos 25.1 a ) y 55.1 .

El problema del presente caso, repetimos, es la forma en que se hizo y los sorprendentes resultados para el recurrente. Tenemos que recordar en este punto que la potestad de auto organización no se trata de una potestad libérrima, pues en el ejercicio de aquella potestad organizatoria, se encuentra sometida la Administración Pública al ordenamiento jurídico, sin que pueda constituir un coto exento de sumisión al derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución .

E igualmente señalar, siguiendo a nuestra sentencia de 14-9-2011, nº 896/2011, rec. 83/2011 , lo siguiente:'Pues bien, si lo que pretende el Concello demandado es que la adscripción impugnada se entienda como el resultado de una redistribución de efectivos, como así da a entender en su recurso de apelación después de compartir con el juzgador de instancia que no nos encontramos ante un supuesto de reasignación de efectivos, resulta que el artículo 59.1 del Real Decreto 364/1995 , exige que estas adscripciones respondan a verdaderas necesidades de servicio, y es evidente pues que estas necesidades deben ser reales y deben estar justificadas, no sirviendo de justificación la nueva organización de las áreas de gobierno, pues aun no desconociendo las facultades de autoorganización del que gozan las Administraciones Públicas en esa materia ello no excluye la necesidad de justificar estas actuaciones organizativas, exigiéndose un plus de motivación en el artículo 53.1 f) de la Ley 30/1992 . Sólo de esta manera se pueden controlar y descartar actuaciones arbitrarias. Es la propia Administración la que viene a reconocer en el Decreto impugnado que los cambios en la estructura organizativa deben tener su correspondiente reflejo en la RPT. Pues bien, mientras ello no suceda no se pueden adelantar las medidas de adscripción como la aquí impugnada salvo que esta decisión cuente con una motivación y una justificación específica, y por tanto, salvo que la Administración explique las concretas necesidades de servicio que le obligue a hacer esa redistribución de efectivos antes de elaborar la nueva RPT, como podía ser teniendo en cuenta las características de los puestos (tanto del de origen como del de destino), la preparación y perfil general de los interesados, etc..., lo que sin embargo no ha hecho. No puede pretender amparar esta redistribución en la nueva organización de las áreas de gobierno, que todavía no ha tenido su reflejo en la RPT'.

QUINTO : Igualmente se pone en cuestión en el presente caso la necesidad de negociación colectiva. En principio podemos coincidir con la recurrida en el sentido de que no sería precisa la negociación colectiva a que alude el recurrente en cuanto el correcto ejercicio de la potestad ejercitada por el Superintendente no entrañaría ni un cambio en las funciones que implique la asignación de un puesto de trabajo distinto, ni la asignación de cometidos que no entre dentro de los propios de la categoría de policía local.

Pero en todo caso es necesario recordar que el artículo 95 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local establece la necesidad de la participación de los funcionarios, a través de sus organizaciones sindicales, en la determinación de sus condiciones de empleo, participación que se regulará conforme a lo establecido con carácter general para todas las Administraciones públicas en el Estatuto básico de la función pública. Así en el artículo 31 del Estatuto Básico del Empleado Público ya comienza por reconocer a los empleados públicos el 'derecho a la negociación colectiva... para la determinación de sus condiciones de trabajo'; añadiéndose en el párrafo segundo del precepto que 'por negociación colectiva, a los efectos de esta Ley , se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública'. Por lo que respecta a las concretas materias objeto de negociación, es el artículo 37 el que las delimita, siendo de destacar a los efectos que ahora nos interesa, que en el apartado m) se incluyen: 'Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.' Y cabe añadir que el párrafo segundo de este mismo artículo 37 establece que si bien las 'decisiones administrativas que afecten a la potestad de organización' quedan excluidas de la' obligatoriedad de la negociación', no se excluye la necesidad de negociación cuando 'tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos' que se delimitan en el párrafo primero. En suma, de lo expuesto cabe concluir que el nuevo cuadrante afectaba a las condiciones de trabajo de los funcionarios afectados y, por ello, estaría sujeto a la previa negociación. (Vid. en tal aspecto STSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, 14-3-2011, nº 72/2011, rec. 25/2011 sec. 1 ª).

La oscurantista forma en que se realizó en el presente caso la distribución de funciones en la forma repercutida sobre el recurrente, se hubiere evitado con una mínima negociación con los afectados, aun cuando ello no afecte a la RPT del Concello la presunta resolución impugnada ni implique la cobertura de una vacante, ni la resolución de un proceso de provisión de puestos de trabajo, como tampoco dada la finalidad de una mera asignación de turnos y unidades en la forma realizada con relación a puestos no singularizados. Pero en la forma efectuada, como hicimos referencia, puede llevar a la sospecha que existió vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en la función pública contemplados en el artículo 14 de la Ley 7/2007 ó 6 de la LO 2/1986, de 13 de marzo , lo que debe ser tutelado a ultranza por esta Jurisdicción en evitación de la inseguridad jurídica del ciudadano.

Pero ha de realizarse también una referencia a la cuestión denunciada por el recurrente en cuanto a la atribución de un puesto segunda actividad, como se puede considerar el asignado de conformidad a lo previsto en el artículo 69º.2 del Decreto 243/2008, de 16 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, donde se contempla como tal los 'Sistemas de transmisión y telecomunicaciones'. No dudamos, a la vista de lo declarado por el Sr. Superintendente en juicio, de la dificultad que entraña cubrir esas plazas, a lo que también se refiere el escrito del Inspector de la Plana Mayor (folio 114) con asidua frecuencia modificadas en su composición. Razón por la que precisamente se había adoptado un acuerdo para su cobertura en la reunión de 26 de enero 2009 (folio 57) que la demanda cita.

Pero al margen de ello lo llamativo es que se destine a una persona de las cualidades físicas del recurrente, con varios años de ejercicio en un puesto de patrulla y sin estar incluido en la segunda actividad, a un puesto de esa categoría sin que obre en autos la razón por la que se efectúa tal designación, lo que contribuye a la inseguridad jurídica apuntada o a la existencia de malquerencia en tal designación. Por ello no se puede entender que el recurrente haya sido relegado a una función de segunda actividad de las previstas en el Decreto 243/2008, de 16 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, con sus peculiaridades personales características.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia apelada. Ahora bien el recurrente, en el suplico de la demanda y del propio recurso interesa no solo la anulación de la resolución impugnada, sino también el reconocimiento de una situación jurídica individualizada relativa a que se le asigne al puesto de patrulla que anteriormente ostentaba hasta el 01 de enero 2015. Esto es algo que, sin embargo, no puede decretar esta jurisdicción esencialmente revisora de los actos administrativos, sin posibilidad de invadir las competencias propias de la Administración como ocurriría en este caso de asignar al recurrente a un puesto de trabajo como el que anteriormente ostentaba que no es precisamente el objeto básico del recurso.

SEXTO: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , no ha lugar a expresa condena en costas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con parcial estimación del recursos interpuesto por Dº. Jose Pablo contra la sentencia de fecha siete de octubre 2015 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Vigo , arriba referenciada, frente a desestimación presunta de las reclamaciones interpuestas por el actor ante el Concello de Vigo, con revocación de la misma, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS aquella dejando sin efecto la resolución presunta impugnada por contrariar el ordenamiento jurídico, sin que haya lugar a reconocer el derecho del actor a ocupar el puesto de patrulla que anteriormente tenía asignado.

Sin costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-056/16-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.