Sentencia Administrativo Nº 424/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1097/2015 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0015582

Procedimiento Ordinario 1097/2015

Demandante:D./Dña. Argimiro

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 424/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrado/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a trece de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 1097/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de Dª Argimiro , contra la Resolución de 11 de junio de 2015, del Consulado General de España en Rabat (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 25 de marzo de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar solicitado por D. Florian .

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose considerado necesario el recibimiento a prueba a la vista de las propuestas por las partes (documental adjunta a la demanda y expediente administrativo, al producir los mismos los efectos que le son propios), no siendo por ello necesario tampoco el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 9 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 11 de junio de 2015, del Consulado General de España en Rabat (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 25 de marzo de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar solicitado por D. Florian .

La Administración demandada denegó el visado del que aquí se trata al haber comprobado que concurre un elemento de juicio novedoso -no apreciado a la hora de conceder la oportuna autorización de residencia por reagrupación familiar- cual es que el solicitante se hallaba en España de modo irregular.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho y se revoque, así como que se declare el derecho a la obtención de visado solicitado. En esencia, sostiene la recurrente en apoyo de tales pretensiones que la Administración demandada hizo una interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , y que el solicitante del visado estuvo de manera legal en Europa, habiendo visitado España con un visado de Holanda, siendo todas ellas circunstancias revisadas por la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, que expidió la autorización de residencia por reagrupación familiar solicitada por la aquí demandante, la esposa del solicitante del visado. Sobre la base de lo anterior, se aduce en la demanda la falta de motivación de la resolución recurrida pues, dice la actora, la expresada es infundada ya que el Consulado habría denegado el visado apoyándose en meras consideraciones subjetivas ya que el acta de la entrevista personal realizada en el Consulado al solicitante, y de la extrae la información sobre la estancia irregular del solicitante en territorio español no está firmada, por lo que duda de su veracidad, impugnando además el documento en el que contiene dentro del expediente administrativo al no constar la firma del solicitante. Sostiene, finalmente, la recurrente que la Administración no ha discutido realmente si el acta matrimonial, o cualquier otro documento aportado al expediente, son o no auténticos o falsos, limitándose a hacer unas 'suposiciones lejos de la realidad' basándose en una acta de la entrevista; documento que 'no cuenta con la aprobación del solicitante'

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. La Abogacía del Estado reproduce en su escrito de contestación la normativa que entiende de aplicación en este caso y concluye remitiéndose a lo expresado en la resolución recurrida pues entiende acreditado a través del expediente administrativo la 'situación de ilegalidad del recurrente en el momento de la solicitud'.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a derecho de la Resolución dictada por el Consulado General de España en Rabat, confirmada en reposición, denegatoria de la solicitud de visado instada por D. Florian , esposo de la aquí recurrente, al concurrir la causa prevista en el artículo 57.1, párrafo segundo, in fine , del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , esto es, por encontrarse el extranjero de modo irregular en España.

La resolución denegatoria detalla cómo el solicitante manifestó ' en la entrevista que se le realizó en estas dependencias que estaba en España de manera irregular al momento de iniciar el expediente en la Subdelegación del gobierno; que entró en Marruecos con la autorización de residencia para solicitar el visado. Entró en territorio Schengen con un visado de estancia expedido por Holanda y ya o salió hasta ahora para solicitar el visado. Presenta un pasaporte obtenido en el Consulado de Marruecos en Tarragona en el año 2012 ningún sello de entrada o salida de España. Esto, puesto en relación con el párrafo 3º del punto 4. de la disposición adicional 10ª del R.D. 557/2011, de 20 de abril , que establece que si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos para solicitar el visado, se denegará su concesión, debemos denegar su solicitud'. A continuación razona la Resolución en cuestión sobre el hecho de que lo apreciado es un elemento de juicio novedoso; sobre la jurisprudencia que permite su consideración y concluye, en efecto, rechazando la solicitud formulada. Todo ello estando acreditado en autos a través del expediente administrativo que, por Resolución de 16 de enero de 2015, de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, se concedió la oportuna autorización de residencia inicial, con eficacia suspendida, no obstante, hasta la concesión del visado del que tratamos y entrada en España del solicitante.

Consta igualmente en estos autos (a través del folio 5 del expediente administrativo) que el peticionario acompañó a su solicitud de visado una copia de la página de identificación del pasaporte expedido en fecha 6 de julio de 2012 -con vigencia hasta el mismo día del año 2017- expedido por el Consulado de Marruecos en Tarragona y el que se hace constar como domicilio del solicitante el de ' Carrer DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM001 Fuliola. LLeida. Esp' .

En el expediente administrativo (folio 41) consta la traducción del árabe de la entrevista personal realizada al solicitante del visado el día 2 de marzo de 2015, de la que se derivan los siguientes datos: '- Que contrajo matrimonio el 10-04-2014. - Que la conoció en España. - Que se encontraba (él) en España de manera irregular. - Que entró en territorio Schengen con un visado expedido por Holanda. - Que al menos, desde el 2012, y hasta el mes de febrero de 2014 ha permanecido en España de manera irregular. - Que salió de España con la autorización de residencia y entró en Marruecos para solicitar el visado. - Lo que se hace constar en la presente acta, la cual es leída al compareciente en su lengua de comprensión y entendiendo su contenido, del cual queda enterado, la firma declarando ser cierto lo que en ella consta, recibiendo una copia del documento'. El documento en cuestión, que aparece en el expediente sólo en su traducción al castellano, sólo está firmado por los representantes de la Administración, no así por el solicitante del visado.

Finalmente, con la relevancia que después se dirá, ha de dejarse dicho también que la única prueba obrante en estos autos a instancias de la parte actora es un conjunto de fotografías, sin fechar, correspondientes, al parecer, al día de la celebración del matrimonio de la recurrente y de su esposo, el solicitante del visado, así como cuatro facturas (y sus traducciones del árabe) a nombre de D. Florian , relativas a la compra de otras tantas joyas, de fechas todas ellas del 11 de abril de 2014 y expedidas en la localidad marroquí de Guercif.

Siendo así lo anterior, es claro que el único elemento considerado por la Administración demandada para la denegación fue la situación de irregularidad administrativa del solicitante en España, con carácter previo a dicha solicitud. Una cuestión de la que pasaremos ya a ocuparnos a continuación.

CUARTO.- Entrando en el examen del fondo del asunto, la aducida falta de motivación de la resolución recurrida no podrá ser acogida por las siguientes razones:

La motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación ' debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, ' apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida basándose en la existencia de un elemento de juicio novedoso, considerando la situación de estancia irregular del solicitante del visado en España, explicando el modo en que llega a tal conclusión. Tal concreción y el modo en que se expresa resultan suficientemente expresivas de las razones que llevaron al órgano competente a resolver como lo hizo, no habiendo causado indefensión alguna a los interesados quienes, no sólo pudieron recurrir en reposición sino también, directamente, en esta sede jurisdiccional, con argumentos de impugnación basados en tal concreto motivo de denegación y dando muestra con ello de conocer perfectamente las razones que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, rebatiéndolas e incluso rechazando expresamente uno de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Todo lo cual excluye el efecto de indefensión que, desde un punto de vista constitucional, sería el único relevante para poder acoger el motivo examinado y que, por lo expuesto, rechazamos.

QUINTO.- Establece el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

Sobre la base de lo anterior, hemos de recordar igualmente que el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril de 2001 , dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior. b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud. 4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Al igual que lo anterior, interesa recoger ahora el tenor literal del artículo 57.1, párrafo 2 in fine del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , en que se establece lo que aquí es de aplicación: 'Constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su caso, de denegación, el hecho de que el extranjero se hallase en España en situación irregular, evidenciado por el poder de representación o por datos que consten en la Administración'.

En su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas. 2995/2013 ), con cita de las suyas anteriores de 27 de enero de 2012 y de las de 5 y 20 de octubre de 2011, el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial de la que se deriva que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio'. De lo anterior se deduce, pues, que los elementos de juicio novedosos podrán ser considerados en el expediente de solicitud de visado, pese a la existencia de una autorización de residencia inicial por reagrupación familiar, como es el caso, que, no obstante, puede ser revisada de oficio debiendo además recordarse que su eficacia está suspendida hasta la obtención del oportuno visado por reagrupación.

En este caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 1220, en relación con el artículo 1216, ambos del Código Civil , impiden la consideración como prueba plena del documento (Acta de la entrevista personal) que se identifica en el expediente como Anexo XVI, al ser una copia simple y haber sido impugnado por la parte actora, sin que por la Administración demandada se haya solicitado ni el cotejo del documento ni tampoco prueba alguna tendente a garantizar la veracidad de su contenido.

No obstante lo anterior, existen en autos datos suficientes y acreditados para considerar indiciariamente que el solicitante del visado, con anterioridad a la fecha de dicha solicitud, se encontraba efectivamente en España de modo irregular. Y es que, aun cuando así lo afirma, no consta la existencia de ningún visado expedido por las autoridades holandesas para permanecer en territorio Schengen, menos aún que, aun existiendo dicho documento, el recurrente hubiese comunicado su estancia a las autoridades españolas en el plazo de tres días desde su entrada en España.

Junto a lo anterior, la constancia en el expediente de una copia del pasaporte expedido en el Consulado de Marruecos en España, indicando un domicilio español (en Lleida) y no en Marruecos, induce igualmente a considerar que el solicitante estaba en la fecha de expedición (6 de julio de 2012) residiendo en España de modo irregular pues tampoco se ha acompañado a la demanda documento alguno que acredite una situación distinta. Si fuese así que el solicitante del visado, como afirma en su demanda, hubiese extraviado su pasaporte estando meramente 'de visita' en España, debiendo haber solicitado la expedición de otro en el Consulado de Marruecos en Tarragona, teniendo un visado para residir en Holanda, lógicamente habría consignado el domicilio de su residencia o en el país de su nacionalidad o, en su caso, en aquél del territorio Schengen donde podía residir con la oportuna autorización, y no en España.

Por el contrario, el documento de residencia que aportó al expediente (folio 6), relativo a su situación en Marruecos es de fecha 9 de febrero de 2015, tan sólo unos días a la fecha de su solicitud del visado, presentada en Rabat el día 20 de febrero de 2015. Incluso las facturas de las joyas que adjuntó a su demanda son de un día después al de la fecha de consta en su acta de matrimonio (10 de abril de 2014), por lo que tampoco sirven a acreditar lo que se afirma en la demanda rectora.

La conclusión que se alcanza por la Sala, valorando de modo conjunto el material probatorio obrante en autos, es la de que, en efecto, el recurrente se encontraba en España residiendo de modo irregular, no debidamente autorizado, en fecha anterior a la de la solicitud de visado por lo que la aplicación de lo previsto en el artículo 57.1, párrafo 2 in fine del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , resultaba procedente por parte de la Administración demandada; lo que, a su vez, deberá dar lugar a la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la parte demandante las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 2 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1097/2015, interpuesto por la representación procesal de Dª Argimiro , contra la Resolución de 11 de junio de 2015, del Consulado General de España en Rabat (Marruecos), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 25 de marzo de 2015, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar solicitado por D. Florian .

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio- ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.