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Última revisión
28/05/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 424/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5668/2017 de 18 de Mayo de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BORREGO BORREGO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 424/2020
Núm. Cendoj: 28079130052020100065
Núm. Ecli: ES:TS:2020:883
Núm. Roj: STS 883:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/05/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5668/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/02/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: IGA
Nota:
R. CASACION núm.: 5668/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menéndez Pérez, presidente
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande
En Madrid, a 18 de mayo de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 5668/2017 que ha sido interpuesto por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel, en nombre y representación de la Comunidad General de Riegos DIRECCION000, y defendida por los letrados D. Juan José Lavilla Rubira y D. José María Barrios Garrido, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Dicha sentencia estima parcialmente el recurso 252/2012 interpuesto por el procurador D. Víctor García Montes en nombre y representación de la Sociedad Española de Ornitología, La Confederación ecologistas en acción-coda, Greenpeace España, Asociación para la Defensa de la Naturaleza Adena/wwf España y la Asociación Amigos de la Tierra, contra la resolución de 14 de febrero de 2012 de la Dirección General del Agua, de aprobación del expediente de información pública y del Anteproyecto (02/09) y Adenda (09/11) del embalse de Biscarrués en el río Gállego, termino municipal de Biscarrués (Huesca). Clave: 09.127- 0176/2101, así como contra la resolución de 8 de julio de 2011 de la Secretaría de Estado de Cambio Climático, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto Embalse de Biscarrués en el río Gállego, Huesca.
Han comparecido como partes recurridas la Sociedad Española de Ornitología, La Confederación ecologistas en acción-coda, Greenpeace España, Asociación para la Defensa de la Naturaleza Adena/wwf España y la Asociación Amigos de la Tierra España, representadas por el procurador D. Luis Amado Alcántara, y defendidas por los letrados D. Abel La Calle Marcos y D.ª María Soledad Gallego Bernad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.
Antecedentes
«1º.- Desestimar las causas de inadmisibilidad invocadas por las partes codemandadas.
2º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Víctor García Montes, en nombre y representación de
3º.- Desestimar las restantes pretensiones de la parte actora.
4º.- No hacer expresa imposición de las costas procesales».
También preparó recurso de casación el Abogado del Estado en defensa y representación de la Administración General del Estado.
Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 11 de julio de 2018, que acuerda:
«
«
Subsidiariamente, que en caso de estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, se ordene en base al artículo 93.1 LJCA, la retroacción de actuaciones al momento de dictarse la sentencia en el procedimiento de instancia, para que la Audiencia Nacional se pronuncie sobre los restantes motivos de impugnación invocados en la demanda, y que no entró a analizar en la sentencia tras estimar que las resoluciones recurridas infringían el artículo 4 de la Directiva 2000/60/CE. Alternativamente a la petición subsidiaria, que el Tribunal Supremo resuelva sobre los restantes motivos de impugnación invocados en la demanda, sobre los que esta parte no obtuvo pronunciamiento judicial por entenderse en la sentencia que no era preciso tras estimar la demanda por la infracción del artículo 4 de la Directiva 2000/60/CE».
Fundamentos
Se pueden resumir dichos antecedentes en los siguientes puntos:
y
Cuando un expediente alcanza tal volumen, la tentación de utilizar un enfoque desplazando el elemento convergente sobre el divergente, y alterar así la magnitud de lo enfocado, (el método conocido como enfoque zoom), puede llevar a perder de vista la totalidad del expediente, y centrarse exclusivamente en aquello que, por variados motivos, se pretende señalar.
En relación con la sentencia dictada por la AN en el Recurso 251/2012, el recurso de casación interpuesto contra la misma fue resuelto por sentencia de esta Sección y Sala, bajo el número 5727/2017 en el día de hoy.
Por el principio de unidad de doctrina, se reiteran los razonamientos de dicha sentencia, que se transcriben seguidamente:
Como se ha reflejado en el Antecedente de Hecho Segundo, la primera cuestión es si el «interés general de un proyecto de obra hidráulica equivale o es equiparable al concepto al concepto de 'interés público superior'» que el artículo 4.7 de la DMA exige a los proyectos que afecten al estado de aguas superficiales, para entender justificada una alteración en las mismas.
Para responder a esta cuestión, procede examinar los siguientes extremos:
El concepto «interés general» es un clásico en nuestra normativa de las obras públicas. Así, en la «instrucción para promover y ejecutar las obras públicas», del Ministro de la Gobernación de la Península, D. Ángel, de 10 de octubre de 1845, ya recogía el concepto de obras públicas «reclamadas por el interés general».
Saltando en el relato histórico, pues una sentencia debe ser explicativa, pero no una lista de la historia normativa, en nuestra Constitución aparece en plural al determinar en su artículo 103.1, que «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales [...]».. Y en su artículo 149.1.24, fija como competencia exclusiva del Estado las «obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una comunidad Autónoma».
El artículo 46 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), define las obras hidráulicas de Interés General, que serán competencia de la Administración General del Estado (AGE), determinando su artículo 124 cuáles son las competencias de la AGE para la ejecución, gestión y explotación de las obras hidráulicas públicas.
Como se ha expuesto en el anterior FD Segundo, 2.b, el embalse de Biscarrués es una obra pública declarada de interés general.
El punto sobre el que nos debemos detener es el segundo adjetivo del concepto «interés público superior». O «majeur» en el texto en francés, o «overriding» (dominante) en el texto inglés, o «prioritario», en italiano.
Este segundo adjetivo indica un elemento de comparación. Es decir, lo que la DMA introduce, partiendo del interés público, o interés general de obra pública proyectada, es una exigencia suplementaria de comparación, al exigir que la excepción «del incumplimiento de los requisitos de evitar un nuevo empeoramiento o de lograr el buen estado de las aguas», se admite «si el incumplimiento de dichos requisitos se debe a circunstancias imprevistas o excepcionales, en particular, a inundaciones o sequías, o a que lo exija un interés público superior [...]». (Considerando 32 de la DMA).
A lo largo de la historia del embalse de Biscarrués podría justificarse él mismo en circunstancias «imprevistas o excepcionales de inundaciones o sequías», pero evidentemente, la ejecución del embalse produce una alteración en las aguas superficiales y en el medio ambiente. Y lo que la DMA exige para excepcionar dicha alteración es que exista un «interés público superior», es decir, que se explique por qué el interés público de la ejecución del embalse es superior, overriding, majeur respecto de los intereses afectados por la excepción posible.
En la tramitación del Anteproyecto, del EIA y de la DIA, y de la Información Pública, con 7.865 alegaciones, sería faltar a la verdad decir que no se haya apreciado en abstracto la existencia de un «interés público superior», pero también es cierto que este concepto, exigido por la DMA, no ha sido objeto de un examen separado, propio e independiente de las consideraciones difusas y dispersas a lo largo de la documentación, voluminosa se reitera, que ha tenido lugar. Y tampoco se ha producido un examen de comparación enfrentando cuál es el interés público superior, que ha de dominar sobre los intereses afectados, y su consideración de inferiores frente al interés superior. Y razonando por que «los beneficios obtenidos por dichas alteraciones de la masa de agua no puedan conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios que constituyen una opción medioambiental significativamente mejor». (Artículo 4.7.c y d DMA).
En consecuencia, la respuesta a la cuestión precisada por la Sala de Admisión es la siguiente: Aún teniendo ciertas similitudes el «interés general» y el «interés público superior», no puede concluirse que «sean equivalente o puedan equipararse». El «interés público superior» exige inexcusablemente una comparación, en exposición propia e independiente, un plus respecto del «interés general».
La respuesta a esta subcuestión no es fácil, pues estamos en presencia de un «concepto jurídico indeterminado», y como tal, su determinación, con el detalle que pregunta la Sala de Admisión, iría contra la esencia de la indeterminación del concepto jurídico indeterminado.
No obstante, algunas precisiones sí pueden darse:
En este punto, debemos recordar que:
No obstante lo anterior, que se estima importante, puede decirse que la referencia al interés público superior que la Carta de Emplazamiento de 2015 afirma, «el concepto de interés público superior se refiere a situaciones en las que la modificación o alteración del estado de las masas de agua causada por el proyecto se considere necesaria para proteger valores fundamentales para la vida de los ciudadanos (salud, seguridad, medio ambiente), para garantizar políticas fundamentales para el Estado y la sociedad; o para cumplir obligaciones específicas de servicio público», es algo lógico, y propio del concepto jurídico indeterminado.
En suma,
Y como se recoge en la STJUE de 4 de mayo de 2016, c-364/14 (p.80), no puede expresarse esta excepción limitándose a «invocar en abstracto el interés público superior», sino que es necesaria la exposición de «un análisis científico detallado y especifico del proyecto para llegar a la conclusión de que concurrían las condiciones de una excepción a la prohibición de deterioro».
Esta Sala es consciente que el gran volumen documental relacionado con el embalse de Biscarrués, la existencia de miles de alegaciones informadas, la exposición y decisión acerca de cuestiones de mayor o menor trascendencia, etc... podría llegar a ser y no lo es un
Es fundamental la observancia, formalista y de fondo, de los requisitos procedimentales. Y la ausencia de la explicación del «interés público superior» en este caso, no puede justificarse en el número de papeles y de informes y de pericias y de escritos. Sería como admitir, lo que no puede admitirse, que el volumen documental sobre el embalse de Biscarrués ha cubierto dicho embalse, no con agua, sino con papeles y papeles. El procedimiento, los ritos, son esenciales, en garantía de todos y para concluir en decisiones conforme a Derecho, fruto del estudio y de la transparencia.
1.- El artículo 24.1 de la DMA, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas del 22.12.2000, dispone que «los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 22 de diciembre de 2003».
La doctrina constitucional sobre el llamado efecto útil de las Directivas, ( artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE, antiguo artículo 249 del TCE), es clara y reiterada en nuestro Tribunal Constitucional, en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Por todas, sentencia de TC del 30 de enero de 2017.
Pero en este asunto no hay que plantearse la eficacia de la DMA, pues aunque el plazo para su transposición al derecho interno no se realizó dentro del plazo indicado en la Directiva, sí se incorporó, en lo que aquí interesa, en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y así se expone en la justificación del RD. En su artículo 39 se precisan las «condiciones para las nuevas modificaciones o alteraciones»: «1. Bajo las condiciones establecidas en el apartado 2 se podrán admitir nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua superficial o alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea aunque impidan lograr un buen estado ecológico, un buen estado de las aguas subterráneas o un buen potencial ecológico, en su caso, o supongan el deterioro del estado de una masa de agua superficial o subterránea. Asimismo, y bajo idénticas condiciones, se podrán realizar nuevas actividades humanas de desarrollo sostenible aunque supongan el deterioro desde el muy buen estado al buen estado de una masa de agua superficial. 2. Para admitir dichas modificaciones o alteraciones deberán cumplirse las condiciones siguientes: a) Que se adopten todas las medidas factibles para paliar los efectos adversos en el estado de la masa de agua. b) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico. c) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones sean de
En consecuencia, la exigencia de un estudio explicativo y justificativo del interés público superior en el momento temporal de las Resoluciones objeto de este litigio, 2012 (Anteproyecto) y 2011 (DIA), venía impuesta por la DMA y por el referido RD 907/2009.
2.- La revisión atribuida a la jurisdicción contenciosa respecto de «la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y los Decretos Legislativos cuando excedan de los límites de la delegación», ( art. 1º LJCA), no alcanza a las leyes. En consecuencia, no pueden, no podemos los tribunales contenciosos examinar si la declaración de interés general de una obra hidráulica, declarada, como ha ocurrido en este caso del embalse de Biscarrués, en un Real Decreto-Ley (1992), y dos Leyes que lo reiteran (Ley 10/2001 y Ley 11/2005), está ajustada a derecho, pues es competencia del Tribunal Constitucional decidir acerca de la conformidad de las leyes a la Constitución.
y 3.- En el presente asunto, impugnación de las dos Resoluciones administrativas de 2011 y 2012 tan citadas, no procede el examen de normas administrativas posteriores al 2012, que no son objeto del proceso. Aquí no se está decidiendo sobre las características de los Anexos relativos al embalse de Biscarrués en los Reales Decretos 129/2014 y 1/2016, Planes Hidrológicos de 2014 y 2016, y el examen se debe concretar al contenido de las Resoluciones administrativas, y no a disposiciones generales administrativas posteriores, sobre las cuales no consta solicitud alguna de ampliación del recurso.
La respuesta a esta cuestión ha de centrarse en el caso de este recurso. Y así:
La sentencia de la AN impugnada rechazó la alegación de inadmisibilidad del recurso por tres partes codemandadas, que calificaban como actos de trámite las Resoluciones impugnadas. En el FD Segundo de la sentencia recurrida se rechaza razonadamente y con invocación de jurisprudencia, la inadmisión alegada.
Y en el único recurso de casación que la Sección de Admisión ha admitido, el de la Comunidad General de Riegos DIRECCION000, esta inadmisibilidad no se opone.
En consecuencia, vinculada a la DIA (2011) al Anteproyecto (y adenda) (2012), objeto del recurso en la instancia, y negada esa condición de actos de trámite en los mismos, debió haberse explicado y justificado en el Anteproyecto, a la vista de la DIA, alegaciones en Información Pública, etcétera, el «interés público superior» de la obra del embalse de Biscarrués, y perfectamente pudo así hacerlo la Administración en la Adenda.
Si una norma, europea (DMA) e interna (RD 907/2007) imponen una exigencia que además es importante, pues justifica una excepción a una regla general, y no la contempla en absoluto las Resoluciones administrativas, que no son de trámite, su ausencia determina la anulación de dichas Resoluciones.
Los artículos 121 y 122 (Anteproyectos), y 124 a 134 (Proyectos) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y las Sentencias del TJUE de 1 de julio de 2015 (asunto c-461/13), y de esta Sala de 17 de noviembre de 1998, que analiza la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1985, donde se afirma que las condiciones ambientales que resulten de aplicación , «autorización», ha de entenderse en «la decisión de la autoridad o autoridades competentes que confiere al maestro de obras el derecho a realizar el proyecto», y la anulación de las resoluciones impugnadas, conduce a lo siguiente: El proyecto, es decir, el trámite final antes de la contratación de la obra, deberá cumplir lo previsto en la DMA y RD 907/2009, artículos 4, 7 y 35 respectivamente, en cuanto a la explicación y justificación del interés público superior que permite la alteración de las masas de agua superficiales afectadas por la construcción del embalse de Biscarrués.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad General de Riegos DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estima parcialmente el recurso 252/2012 interpuesto por la Sociedad Española de Ornitología, La Confederación ecologistas en acción-coda, Greenpeace España, Asociación para la Defensa de la Naturaleza Adena/wwf España y la Asociación Amigos de la Tierra España. Sin imposición de costas, conforme al último Fundamento de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande