Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 424/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 504/2020 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 504/2020

SENTENCIA NÚMERO 424/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 37/2020, de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 301/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Remigio, representado por la Procuradora Dª Ana María Conde Redondo y dirigido por el Letrado D. Alfonso Iglesias López.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Remigio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la Sentencia apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo confirme a la alegación anteriormente formulada, acordando se anule el acto impugnado; Resolución combatida dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 19 de noviembre de 2018 y, en su lugar, proceda a otorgar al recurrente autorización de residencia y trabajo, condenando a la Administración a estar y pasar por dicho reconocimiento.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02/11/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Remigio, nacional de Nicaragua, recurre en apelación la sentencia nº 37/2020, de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 301/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución recurrida dejó constancia de que el interesado había entrado en espacio Schengen ilegalmente, habiendo sido controlado en una situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer en España, incluso de su pasaporte, dejando reseña de que le costaba en estado 'ordenado', tipo trámite 58.3 b) de la Ley Orgánica de Extranjería por entrada ilegal en patera, en relación con decisión de la Delegación del Gobierno de Ceuta.

Añadió que había intentado acceder a Francia siendo impedida la entrada por las autoridades galas.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º refiere las pretensiones de las partes en relación con la actuación recurrida.

En el FJ 2º retoma las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería y de su Reglamento, para responder, en relación con la alegación de proporcionalidad efectuada por el hoy apelante, lo que sigue:

< < Precisamente, por parte de la parte actora se alega esta falta de proporcionalidad en la resolución, ya que bien podría imponerse en el caso sometido a estudio la sanción de multa.

A tal efecto sostiene que el actor cuenta con arraigo en territorio nacional, aportando a tal efecto, certificado de empadronamiento, libro de familia, donde se constata el nacimiento de la hija del recurrente, Sabina, contrato de arrendamiento de habitación, Informes del Punto de encuentro de fechas 27/06/2018, 25/01/2018 y 14/12/2017, Resolución de LANBIDE, constando en la misma la concesión de la RGI al recurrente así como prestación complementaria de vivienda y certificado de Kutxa donde se recogen los abonos realizados por el actor en concepto de manutención de enero a septiembre de 2018 por importe de 75 euros.

No obstante, estudiada la alegación, lo cierto es que no puede compartirse que el mero empadronamiento del demandante en nuestro país o el arrendamiento de una habitación puedan ser considerados como constitutivos de arraigo, pronunciamiento que debe efectuarse por lo que respecta a la percepción por parte del recurrente de la RGI, como elemento que acredita el arraigo referido así como un sólido proyecto de integración, sin que en ningún caso la percepción de la misma sea acreditativa de arraigo alguno, sin que pueda constatarse si en la actualidad el recurrente sigue siendo perceptor de la misma, ni en qué cuantía.

Tampoco ofrece el recurrente prueba suficiente sobre las alegaciones de arraigo familiar, así, si bien aporta libro de familia donde se constata que el recurrente fue padre el NUM000 de 2012, no consta de lo actuado que de manera efectiva se esté haciendo cargo de la menor, ni económica ni afectivamente, pudiendo observarse que los abonos en concepto de pensión se limitan a escasos nueve meses del año 2018, estando fechado el último de los tres informes aportados del punto de encuentro en junio de 2018, pudiendo del análisis de los mismos observarse que el plan de intervención se circunscribe al periodo de 17/10/2017 a 17/10/2018, sin que se haya aportado a las actuaciones informe de inserción social, familiar o escolar alguno donde se acredite que el recurrente efectivamente viene ejerciendo labores paterno filiares, máxime cuando del certificado de empadronamiento adjuntado a los autos o de la resolución de LANBIDE referida, se observa que el recurrente no convive en compañía de la menor, no pudiendo por ello entenderse por ello que el arraigo familiar alegado sea cualificado y con proyección o virtualidad de futuro, no entendiendo concurrente la existencia de una unidad familiar.

No puede tampoco a estos efectos prescindirse de que, tal y como consta en el e.a., folio 6, D. Remigio, no pudo acreditar el momento y modo en que entró en nuestro territorio, desconociéndose así si declaró o no la entrada en España como era su obligación > > .

Tras ellos es en el FJ 3º en el que responde a la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, razonando al respecto lo que sigue:

< < Llegados a este punto, no puede en todo caso prescindirse de que cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en un supuesto muy parecido al presente, donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El Tribunal, analiza el contenido de la Directiva, norma europea de la que se predica el efecto directo y de primacía. La Directiva define la 'decisión de retorno' como aquella decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno mientras que la expulsión es su ejecución material mediante el transporte físico de la persona afectada. No habla, por tanto, de derecho sancionador.

Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

[...]

En el presente caso, la consecuencia jurídica de la estancia irregular es la decisión de retorno. No existe ninguna de las excepciones de la Directiva ni ningún procedimiento pendiente por motivos humanitarios.

También el TS se ha pronunciado sobre esta materia, en sentencia núm. 980/2018 de 12 junio, que concluye... 'considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

De este modo, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exige apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno, sin que, por ende, pueda sustituirse por multa, tal y como viene solicitando el actor, dado que no concurre ninguno de los casos exceptuados en la misma Directiva.

No procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que haya lugar a sustituir la sanción de expulsión por multa.

Ya, en fin, en cuanto a la falta de motivación de la resolución administrativa, cuanto venimos argumentando no contribuye sino a dejar sin recorrido la mentada alegación. En el expediente administrativo, ya desde el acuerdo de incoación del mismo, folios 6 y siguientes, se explicitan los motivos por los que actúa la administración, el carecer el actor de documentación acreditativa del modo de penetrar en el territorio Schengen, plasmando la resolución impugnada, folio 84, que se encontraba irregular en nuestro territorio, no contando con título alguno que permitiera su estancia legal, no contando con arraigo personal, familiar o social, en los términos expuestos > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria para revocar la apelada y resolver, como se interesó, declarando nulo el acuerdo recurrido la sanción de expulsión, para, en su lugar, proceder a otorgar al apelante autorización de residencia y trabajo y condenando a la Administración a estar y pasar por tal reconocimiento.

Hace consideraciones sobre el marco normativo de aplicación, en relación con la infracción grave por estancia irregular, estando a la Ley Orgánica de Extranjería, en concreto insistiendo en consecuencias que se derivan del principio de proporcionalidad, rechazando la aplicación automática de la sanción de expulsión, que se considera improcedente en un caso como el presente.

Añade referencia a Sentencias de la Sala y a Sentencias del Tribunal Supremo de los años 1987, 1989, 1999 y 1995.

Alude también al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con los efectos que se derivaran en este caso, respecto a la convivencia con una hija menor española, Sabina, aludiendo al interés superior del menor.

Tras ello alude a no desconocerse la STJUE de 23 de abril de 2015, para reseñar que no resolvía la cuestión debatida, porque la pregunta no se planteó de forma adecuada al no haberse traslado expresamente que en la normativa española la sanción de multa va unida a la de expulsión, entendiendo por ello que debía seguir siendo de aplicación la doctrina de jurisprudencia que refiere.

También tiene presente la STS de 12 de junio de 2018, para añadir, en relación con ella, que viene a ratificar la existencia de las excepciones de los aparatados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE y lo que se considera como más importante, que ratifica expresamente las elecciones contenidas en el art. 5, en concreto el interés superior del niño y la vida familiar, para destacar que en este caso en el expediente ni siquiera se había indagado sobre las circunstancias familiares del apelante.

Tras ello se remite a lo que se identifica como instrucciones dirigidas a los letrados de extranjería por parte del Consejo General de la Abogacía de España, Subcomisión de Extranjería, Circular 43/2015, retomando su contenido.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a la actuación recurrida, a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, para retomar lo en ella razonado en los apartados 29 a 41, así como la parte dispositiva.

Tras ello, alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017.

Por ello, enlaza con las pautas de la Directiva 2008/115/CE, con su art. 5, en relación los supuestos que propicien la aplicación del principio de no devolución, así como el art. 6 apartados 2 y 5, en los que se puede excluir la decisión de retorno, en concreto, la expulsión.

Defiende que ninguno de esos supuestos concurre en este caso.

Tras ello, se detiene alegación del apelante con la que defiende que no puede ser expulsado por tener una hija menor de nacionalidad española, Sabina, nacida en San Sebastián el NUM000 de 2012, para destacar que el apelante no ha acreditado convivencia con la menor, y tampoco estar al corriente del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, remitiéndose al folio 36 del expediente, donde consta certificado de empadronamiento expedido el 5 de octubre de 2018, en el que resulta que el apelante vive en San Sebastián en el domicilio que en él se indica, junto con otra persona que no es su hija, por lo que en el momento de incoarse el expediente el actor no vivía junto a la hija.

También se remite al folio 79 del expediente, certificado expedido por Lanbide advertido de que el demandante es perceptor de la RGI, pero se precisa que en dicho certificado se hace constar que la unidad de convivencia está integrada exclusivamente por el demandante, considerando que es prueba que acredita la falta de convivencia del recurrente con su hija menor.

Insiste en que no ha acreditado el apelante el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden como progenitor, remitiéndose al folio 70 del expediente, justificante con trasferencias bancarias, en concepto de manutención 75 € de enero a octubre de 2018, si bien la menor nació en el año 2012, añadiendo que, además, el apelante era quien realiza las remesas, porque si bien aparece un número de cuenta corriente no se hace constar la persona titular de la cuenta.

Destaca que no es de aplicación la doctrina defendida en relación con el interés superior del menor, remitiéndose a STJUE de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09; tras ello se tiene presente la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto Rendón Marín C-162/14, por la cual el nacional de un tercer estado tiene derecho de residencia derivado de los hijos menores ciudadanos de la Unión, siempre que cumpla el requisito establecidos en la Directiva 2004/38/CE.

Concluye que la doctrina expuesta descansa en la premisa de que el menor tenga la ciudadanía de un estado miembro de la Unión Europea, y dependa y este a cargo del progenitor sobre el que recae la orden de expulsión, lo que ni se alega ni se acredita, conociendo que, si bien el apelante ha acreditado tener una hija menor española, no ha acreditado estar a cargo de dicha hija menor.

QUINTO. - Rechazo de la pretensión de que se reconozca en esta sentencia autorización de residencia y trabajo; ajeno al procedimiento sancionador en el que recayó la sanción de expulsión, por estancia irregular.

Al entrar a responder las cuestiones que se plantean por el apelante con el recurso de apelación, debemos comenzar despejando, para rechazarla, la pretensión que ejercita de que se reconozca en esta sentencia la autorización de residencia y trabajo.

Ello, porque debemos tener presente que la resolución administrativa, que impuso la sanción de expulsión, y que la sentencia apelada que la confirmó, recayó en un procedimiento sancionador, por estancia irregular, ámbito en el que no se instrumentalizó, ni se instó ningún tipo de autorización de residencia, en concreto por circunstancias excepcionales, en relación con las circunstancias concurrentes en el hoy apelante.

Conclusión que lo es al margen de que, en su caso, de concurrir los presupuestos que el ordenamiento jurídico contempla para tales autorizaciones excepcionales de residencia y trabajo, se pueda seguir el oportuno procedimiento, al que habrá que estar.

Dejada, desestimada la pretensión que ejercita el apelante en relación con el reconocimiento de autorización de residencia y trabajo, debemos pasar a analizar así conforme a derecho fue la sanción de expulsión que la sentencia apelada confirmó.

SEXTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; no procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

Como se debate sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, en cuanto desestimó el recurso y confirmó la decisión de la Administración de imponer al apelante sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, a la vista de las fechas de la resolución que impuso la sanción y de la sentencia que la confirmó, exige retomar las pautas en las que se desenvuelve la aplicación del marco normativo aplicable.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, debemos ratificar, por tanto, que no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Ratificamos que estamos ante un supuesto, como se desprende del contenido de las actuaciones, en relación con el inicio del procedimiento sancionador, la resolución que impuso la sanción de expulsión de 1 de marzo de 2019 y la sentencia apelada que la confirmó, de 28 de febrero de 2020, enlazando con los alegatos de las partes, incorporados al recurso de apelación y a la oposición de la Administración, que inciden en el marco normativo aplicable y las conclusiones derivadas de los pronunciamientos de los Tribunales, en concreto de la STJUE de 23 de abril de 2015 y de la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, enlazando con las pautas de la Directiva 2008/115/CE.

Aquí como hemos recogido estamos ante una etapa posterior, que arranca con la referida STJUE de 8 de octubre de 2020 y las conclusiones de la jurisprudencia ratificadas en las STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020.

Ello nos sitúa en este momento en que son relevantes las consideraciones que anticipa el recurso de apelación, aunque lo sea, obviamente, sin referencia a estos últimos pronunciamientos judiciales, en relación con la relevancia del principio de proporcionalidad, a los efectos de imponer la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con las pautas que ordena tener presentes el art. 57.1 de la misma.

En este caso no está en cuestión la situación de estancia irregular, el presupuesto del supuesto típico por el que se sanciono, teniendo la Sala en este momento que realizar consideraciones en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado, que por lo que pasamos a razonar deben conducir a rechazar la sanción de expulsión.

No es necesario aquí hacer incursiones en relación con las circunstancias concurrentes en la paternidad de una menor de nacionalidad española, Sabina, nacida en San Sebastián el NUM000 de 2012, por ser dato positivo a los efectos de decidir si procede o no ratificar la sanción de expulsión, al margen de las pautas que debieran entrar en aplicación para poder conducir a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, con soporte en la circunstancia concurrente, por tener el apelante una hija menor de nacionalidad española, para lo que se exigiría lo que en el fondo defiende la oposición de la Administración General del Estado, en relación con la convivencia o cumplimiento de las obligaciones paterno filiales, que, como ya hemos concluido, sobrepasa el ámbito de decisión en esta resolución.

A ello debemos añadir que el expediente y los autos reflejan que el apelante tuvo reconocido la renta de garantía de ingresos, RGI, nos remitimos al folio 78 del expediente administrativo, que incluso recae, como refleja el documento, en un expediente que lo sería del año 2014; por ello estamos ante otro elemento positivo.

No es necesario aquí entrar en consideraciones en profundidad, sobre el supuesto de inexpulsabilidad, del art. 57.5 d) de la Ley Orgánica de Extranjería, que como venimos reiterando entra en aplicación tras las consecuencias que se deben extraer de la Doctrina de la STJUE de 8 de octubre de 2020.

Lo que sí se debe extraer de todo ello, es que concurren circunstancias que a los efectos que nos ocupan, a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad, como exige el art. 57.1 de Ley Orgánica de Extranjería, en relación con las conclusiones recientemente ratificadas por el Tribunal Supremo, deben conducir a considerar que no procede la sanción de expulsión.

También, siguiendo los mandatos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, partimos de que no cabe imponer la sanción de multa, que según la Ley Orgánica de Extranjería era la sanción preferente para la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

E conclusión, debemos estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y dejar sin efecto la sanción de expulsión, con revocación de la resolución de 1 de marzo de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que la impuso, todo ello previo rechazo de la pretensión que se ejercita con la demanda de reconocimiento al apelante de la autorización de residencia y trabajo.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, al acogerse parcialmente las pretensiones ejercitadas por el apelante no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 504/20interpuesto por Remigio, nacional de Nicaragua, contra la sentencia nº 37/2020, de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 301/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 1 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Desestimar la pretensión de que se reconozca en esta sentencia autorización de residencia y trabajo.

2º.- Revocar la sentencia apelada, que dejamos sin efecto, y resolviendo el debate de primera Instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, anular la Resolución de 1 de marzo de 2019, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa y dejar sin efecto la sanción de expulsión, que en ella se impuso.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0504 20 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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