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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 4245/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 281/2019 de 13 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: DE LA OLIVA VAZQUEZ, ANTONIO MANUEL
Nº de sentencia: 4245/2021
Núm. Cendoj: 18087330032021101066
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17281
Núm. Roj: STSJ AND 17281:2021
Encabezamiento
D. Antonio Cecilio Videras Noguera.
Dª María del Mar Jiménez Morera.
D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez.
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En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 281/2018 , seguido a instancia de
Al anterior recurso se ha acumulado el número
Es parte demandada la
Antecedentes
Admitidos los recursos, se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.
El Ayuntamiento de Frailes solicitó
Fundamentos
El 14-07-2007 se suscribió convenio de colaboración entre la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía y la Asociación Para el Desarrollo Rural Sierra Sur de Jaén (ADSUR), para la realización del Programa de Turismo Sostenible 'Sierra Sur de Jaén-Tierras de Romance y Leyendas'.
En el Anexo I del convenio se recogen los proyectos específicos, presupuestos y plazos de ejecución, conteniéndose la ejecución de un Hotel-Balneario a ejecutar por el Ayuntamiento de Frailes con un presupuesto de 3.121.998,04 euros, siendo el importe de la subvención 1.873.198,32 euros, y el período de ejecución era 2007-2010.
En la cláusula 5ª se recogen las obligaciones de los beneficiarios distintos del Promotor. La Asociación no aparece como beneficiaria final, actuando solo como entidad colaboradora.
Con posterioridad se suscribieron diferentes adendas cuyo objetivo era prorrogar el plazo de vigencia del convenio. El 14-12-2010 se firma la tercera adenda, con prórroga del convenio en un año. El 3-12-2012 se firma la quinta adenda, que lo prorroga hasta el 30-06-2014, y si bien se efectuó extemporaneamente, adolecería de un vicio invalidante que la haría nula. Advertido dicho vicio, la Comisión de Seguimiento de fecha 15-10-2013 modifica la quinta adenda, estableciéndose que el plazo de vigencia del convenio y la finalización de las obras sería el 13-12-2013.
El Ayuntamiento de Frailes por Acuerdo de 17-11-2008 inició expediente de contratación y aprobación de cláusulas económico-administrativas para la concesión de obra pública de construcción y explotación del Hotel-Balneario, quedando el procedimiento de contratación desierto mediante Acuerdo de 16-03-2009, y en sesión plenaria de 21-09-2009 se acuerda la concertación de un préstamo por importe de 700.000 euros, y mediante Decreto de Alcaldía de fecha 17-03-2010, ratificado en sesión plenaria de fecha 26-03-2010 se acuerda ejecutar directamente por la Administración la obra de construcción del Hotel Balneario.
Se realizan las actuaciones necesarias para llevar a cabo la ejecución de la obra, suscribiéndose el 10-11-2011 contrato de obra para la ejecución de la estructura de Hotel Balneario, obra totalmente finalizada y justificada, y en el transcurso de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 se contrataron y finalizaron distintas partidas de obra, presentándose esta documentación como justificativa del gasto subvencionado ante la Consejería de Turismo y Deporte. La obra se ha ejecutado.
Prescripción del derecho de la Administración a reconocer o reclamar el reintegro.
Inexistencia de causa de reintegro por parte de ADSUR. Condición de entidad colaboradora, no de beneficiario final.
Concurrencia de fuerza mayor.
Inexistencia de falta de comunicación por ADSUR y por el Ayuntamiento en cuanto a las incidencias acaecidas en el Expediente.
Prescripción de la acción. El plazo de ejecución finalizó el 13-12-2013 y el inicio del expediente de reintegro se notificó al Ayuntamiento el 13-08-2018, sin constancia de actuación alguna de la Consejería tendente a hacer efectivo el reintegro y sin que ADSUR trasladara ningún escrito sobre el tema. El 13-12-2013, la demandada ya tenía conocimiento de la imposibilidad de cumplir los objetivos.
El 14-07-2007 se suscribió convenio de colaboración entre la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía y la Asociación Para el Desarrollo Rural Sierra Sur de Jaén (ADSUR), para la realización del Programa de Turismo Sostenible 'Sierra Sur de Jaén-Tierras de Romance y Leyendas'.
El Ayuntamiento de Frailes por Acuerdo de 17-11-2008 inició expediente de contratación y aprobación de cláusulas económico-administrativas para la concesión de obra pública de construcción y explotación del Hotel-Balneario, quedando el procedimiento de contratación desierto. Mediante Decreto de Alcaldía de fecha 17-03-2010, ratificado en sesión plenaria de fecha 26-03-2010 se acuerda ejecutar directamente por la Administración la obra de construcción del Hotel Balneario. Las obras se han ido ejecutando en los años posteriores.
Tras innumerables gestiones que detalla para la finalización y explotación del hotel, el 20-12-2017 se firma contrato, asumiendo el contratista, la empresa Hábitat Colaborativo SCA, el compromiso de la puesta en funcionamiento de las instalaciones antes del 30-04-2019.
La cantidad de la subvención abonada al Ayuntamiento por ADSUR ha sido de 963.092,47 euros. El presupuesto inicial de la inversión fue de 3.131.998,04 euros, que aumentó, y los costes asumidos por el Ayuntamiento 2.213.055,26 euros.
Prescripción de la acción. Desde el 13-12-2013 al 13-08-2018 no ha existido actuación tendente a exigir el reintegro.
Existencia de fuerza mayor. Han sido numerosas las actuaciones efectuadas por el Ayuntamiento para cumplir el objetivo de la construcción y puesta en funcionamiento del Hotel. Los expedientes de contratación hasta el iniciado en 2017 quedaron desiertos por ausencia de licitadores interesados, acometiendo el Ayuntamiento las obras, intentando conseguir financiación, hasta el convenio firmado con Hábitat Colaborativo en noviembre de 2017.
Aplicación del principio de proporcionalidad.
Vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.
La Inspección de la Consejería, en visita al Hotel Balneario el 21-03-2018, al objeto de comprobar su puesta en funcionamiento emite informe en el sentido de que el establecimiento está en obras de ejecución y no está abierto al tráfico turístico.
Inadmisibilidad del recurso por falta de acuerdo del órgano competente de la Asociación.
Se afirma que la Asociación demandante carece de responsabilidad solidaria de reintegro de la subvención que se reclama al ser entidad colaboradora y no beneficiario final. Sin embargo, el propio tenor del convenio firmado, cláusula 4ª establece que el promotor asume la doble condición de entidad colaboradora y beneficiario final.
Inexistencia de prescripción. Conforme al art. 39 LGS el cómputo de la misma en caso de que existen condiciones u obligaciones que deban ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período de tiempo, se computará desde el momento en que venció dicho plazo. Esta excepción no se manifestó en vía administrativa. Además, el requerimiento de documentación en 2014 interrumpe la prescripción.
Inexistencia de fuerza mayor. No puede vincularse la producción de fuerza mayor con el camino procedimental seguido para la adjudicación de un contrato administrativo. No puede considerarse insólito o extraordinario que no concurran licitadores a una contratación público.
La Inspección de la Consejería, en visita al Hotel Balneario el 21-03-2018, al objeto de comprobar su puesta en funcionamiento emite informe en el sentido de que el establecimiento está en obras de ejecución y no está abierto al tráfico turístico.
Inadmisibilidad del recurso por falta de acuerdo plenario expreso para recurrir adoptado por la Corporación Local.
Inexistencia de prescripción. Conforme al art. 39 LGS el cómputo de la misma en caso de que existen condiciones u obligaciones que deban ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período de tiempo, se computará desde el momento en que venció dicho plazo. Esta excepción no se manifestó en vía administrativa. Además, el requerimiento de documentación en 2014 interrumpe la prescripción.
Inexistencia de fuerza mayor. No puede vincularse la producción de fuerza mayor con el camino procedimental seguido para la adjudicación de un contrato administrativo. No puede considerarse insólito o extraordinario que no concurran licitadores a una contratación público.
Inexistencia de vulneración del principio de proporcionalidad. Falta de diligencia del Ayuntamiento en el cumplimiento de sus obligaciones.
El incumplimiento que motiva la resolución es el contenido en el artículo 2.1.b de la Ley 38/2003
Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por Orden de 13-12-2018 del Consejero de Turismo y Deporte en funciones.
La Consejería demandada se opone a dicho motivo alegando en primer lugar que la prescripción no fue alegada en vía administrativa.
Sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no alegada en vía administrativa, se ha pronunciado la STS de 7 de febrero de 2013, (RC 3846/2010), en los siguientes términos:
Así pues, cabe alegar la prescripción en la demanda aunque no se hiciera en vía administrativa.
Dicho esto, por la Administración Autonómica se opone a dicho motivo porque se ha de tener presente también la interrupción de la administración que de acuerdo con el artículo 39 de la LGS, se produce de acuerdo con lo indicado en la propia Orden de 27 de julio, pag 73 del expediente administrativo en relación a la comunicación realizada, así como el requerimiento de documentación complementaria de 22 de abril de 2014, así como resolución de 27 de mayo de 2014 sobre minoración dado a que queda condicionado a la justificación pertinente. Asimismo véase que ya en 19 de marzo de 2018 en relación a las fechas anteriores (pág 47) se produce solicitud de inspección del Balneario.
Para resolver la cuestión ha de partirse de que la Orden que acuerda el inicio del procedimiento de reintegro es de fecha 12-04-2018, una vez comprobado que el Hotel Balneario no fue puesto en funcionamiento. La cuestión es determinar desde cuándo pudo procederse al reintegro y si se ha producido algún acto interruptivo de la prescripción.
En cuanto al momento en que pudo procederse al reintegro debe ser cuando el beneficiario incumplió la obligación asumida de ejecutar el proyecto para el que fue beneficiario de una subvención.
Según el convenio de colaboración suscrito el
Consta en el expediente administrativo la Tercera Adenda al convenio, de fecha
Consta también en el expediente la Quinta Adenda, de fecha
El 22-10-2013 se firma la Séptima Adenda, en la que se pone de manifiesto que el 15-10-2013 se reúne la comisión de seguimiento para aclarar el error cometido en la Quinta Adenda, ya que, según el art. 16 de la LGS, la duración total de los convenios de colaboración no podrá exceder de seis años. Se acuerda establecer el plazo de vigencia del convenio hasta el
Esta fecha, el 13-12-2013 es la que toma en consideración el Ayuntamiento de Frailes para estimar que se ha producido la prescripción de la acción de reintegro, dado que el acuerdo de inicio es de 12-04-2018.
Con fecha 22-04-2014 el Jefe de Servicio de Planificación Turística requiere al Gerende ADR Sierra Sur de Jaén determinada documentación, entre otra sobre el proyecto 'Construcción de Hotel-Balneario', en particular que el Centro está en servicio y abierto al público.
Por el presidente de la anterior Asociación se remite a la Secretaría General par el Turismo diversa documentación en fechas 10-04-2014 y 15-05-2014. Sobre el requerimiento sobre si el Centro está en servicio, responde que debe presentar en ADSUR la información y/o documentación que estime oportuna para dar cumplimiento al requerimiento planteado.
Con fecha 27-05-2014 se dicta resolución por la Secretaría General de Turismo de minoración de la subvención otorgada para el Plan de Acción 2007.
Partiendo de que el plazo de prescripción para reconocer o liquidar el reintegro es de cuatro años, conforme al art. 39 de la Ley 38/2003, y admitiendo que el día inicial es el 13-12-2013 y que el final sería el 12-04-2018, fecha de la Orden de inicio de procedimiento de reintegro, la cuestión es si se habría interrumpido el plazo de prescripción, que según el párrafo 3 del anterior precepto se interrumpirá:
En este caso, conforme al requerimiento que obra en el expediente, realizado el 22-04-2014, es claro que se ha producido la interrupción de la prescripción por lo que este motivo impugnatorio ha de ser rechazado.
La jurisprudencia exige para la apreciación del concepto de fuerza mayor que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos; y que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible.
La concesión de una subvención no evita por el beneficiario la asunción del riesgo derivado de determinados acontecimientos o circunstancias que puedan surgir, en particular y en el caso que nos ocupa, en relación con la adjudicación del contrato administrativo para la construcción del inmueble para el que iba destinada la subvención otorgada.
No cabe, por tanto, apreciar que en el presente supuesto concurra la fuerza mayor alegada que permita dejar sin efecto, por este motivo, la resolución de reintegro aquí recurrida.
En la STS de fecha 16-11-2021, dictada en el Recurso 6955/2020, dice lo que sigue:
Se desprende de la doctrina expuesta que cabe la aplicación del principio de proporcionalidad en caso de incumplimiento parcial.
Sobre esta cuestión se pronunció esta misma Sala y sección en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2021, dictada en el Recurso 656/2019, cuyos Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto reproducimos seguidamente:
La referida sentencia, tras la valoración de la prueba consideró que el retraso producido (en la ejecución de la obra subvencionada) no presentaba entidad que, en debida observancia del principio de proporcionalidad, pueda justificar la orden de reintegro y la declaración de pérdida del derecho al cobro en las cuantías que se han determinado en la Resolución impugnada.
En el presente supuesto, en las demandas se pone de manifiesto las dificultades de iniciar las obras hasta que por el Ayuntamiento se acordó ejecutar directamente la obra de construcción del Hotel Balneario, habiéndose ejecutado las obras en los años posteriores. Se detallan las innumerables gestiones llevadas a cabo para la finalización y explotación del hotel, la firma del contrato el 20-12-2017, asumiendo el contratista, la empresa Hábitat Colaborativo SCA, el compromiso de la puesta en funcionamiento de las instalaciones antes del 30-04-2019. La Asociación demandante pone de manifiesto que la obra se ha ejecutado.
Por su parte la Administración no rebate tales argumentos, poniendo de manifiesto que el Ayuntamiento no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones y, en definitiva, está a lo que fue objeto de comprobación por inspectores en marzo de 2018, que el Hotel Balneario no fue puesto en funcionamiento.
En consideración a lo expuesto, teniendo en cuenta la doctrina expuesta sobre el principio de proporcionalidad, que no solo no hay incumplimiento total, sino que, si bien fuera de plazo, se tiene constancia de la ejecución de la obra subvencionada, se ha de concluir en el sentido de que, dadas las circunstancias concurrentes, la finalidad de la subvención se ha cumplido, aunque fuera de plazo por circunstancias sobrevenidas que justifican plenamente el retraso, lo que conduce a la estimación del presente recurso, anulando la resolución recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente
Fallo
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024028119, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.