Sentencia Administrativo Nº 425/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2012 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00425/2014

SENTENCIA Nº 425

En Palma de Mallorca a 29 de julio de 2014.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 5/2012 seguido a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Dª. Maria del Carmen Cayá Font y defendida por el Letrado Sr. D. Miquel Guillem Ramis contra el MINISTERIO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Luis Miguel Castán Martínez.

Es objeto de impugnación en autos la desestimación presunta de la reclamación efectuada a Demarcación de Costas de la reparación del talud sito en Puerto Portals en Calviá entre los hitos 251 a 254 del Plano del deslinde del TM de Calviá . Y la inactividad administrativa a los efectos del artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa al seguir sin resolver la reparación del talud

La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La Comunidad de Propietarios recurrente interpuso recurso contencioso el 5 de enero de 2012 que se registró al nº 5/2012 que se admitió a trámite por Decreto de 12 de marzo de 2012 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente la Procuradora Sra. Gayá Font formalizó la demanda en fecha 29 de noviembre de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que solicita se declare la obligación de la Administración del Estado a reparar el talud sito en Puerto Portals objeto de autos, así como se declare la inactividad de la Administración conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de las disposiciones de la Ley de Costas al estar obligada a realizar las actuaciones concretas para reparar el talud de constante referencia para evitar daños a personas o bienes particulares, por las mismas argumentaciones referidas en el punto cosa, cosa que no ha venido haciendo desde que se debió revertir la concesión adicha administración en el año 1999 así como posteriormente desde las peticiones expresas de la recurrente a partir del escrito de 19 de marzo de 2.009 y se condene a que el Ministerio de Medio Ambiente y su Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, a través de la Demarcación de Costas procedan a reparar el talud, cuya reversión tuvo lugar mediante Acta de 20 de octubre de 2009 situado en toda la extensión colindante por la parte inferior con a Comunidad de Propietarios del Complejo DIRECCION000 , de acuerdo con las recomendaciones constructivas- medidas preventivas contra la meteorización y erosión en general y medidas para la estabilización que aparecen en el informe pericial que se acompaña, realizado por el geólogo D. Cosme , de 11 de octubre de 2006 y el informe actualizado de 26 de noviembre de 2.012 que damos íntegramente por reproducidos en cuanto a las obras que han de realizarse, con imposición de costas a la demandada. Interesó el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda fechado a 12 de febrero de 2013 y solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. No solicitó práctica de prueba.

CUARTO:El 4 de abril de 2013 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y 4 de septiembre de 2013 se dictó Auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 26 de marzo de 2014 y lo mismo hizo la demandada el 2 de junio de 2014.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 29 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO:Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes:

1º.- Mediante Orden Ministerial de 26 de julio de 1979 la Dirección General de Puertos y Costas del Ministerio de Obras Públicas otorga concesión a Promociones Magalluf SA para la estabilización de un talud y defensa en su pie contra el mar en Portals Nous, señalando que dichas obras no interfieren la petición para la construcción del Puerto Deportivo de Punta Portals. La duración de la concesión era por 20 años.

Sobre ese talud en los años 1980 se construyó un bloque de edificios denominado DIRECCION000 .

Por Resolución de 21 de julio de 2009 la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del Ministerio de Medio Ambiente ordena a la Demarcación de Costas la reversión de los terrenos que en su día fueron objeto de concesión a favor de Promociones Magalluf SA y ello por extinción del plazo de vigencia de dicha concesión. La materialización de la reversión se constata en el Acta de 20 de octubre de 2009. En el Acta de reversión se incluye entre otros terrenos un talud de superficie de 2.226'26 m2. También se incluyen un edificio de aparcamientos, almacenes para contenedores, aceras terrazas, etc

2º.- En escritos presentados el 21 de octubre de 2009, el 26 de marzo de 2010, el 10 de mayo de 2011 y el 2 de noviembre de 2011 D. Miguel Guillem Ramis actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Complejo DIRECCION000 solicitó de Demarcación de Costas la reparación del talud y con el escrito de octubre de 2009 se adjuntaron dos informes del geólogo Sr. Cosme en los que informa de la necesidad de reparación de ese talud dada la erosión que presentaba y el peligro que constituía mantenerlo en ese estado. Esos escritos no han sido contestados de forma expresa.

3º.- El informe del geólogo Sr. Cosme emitido en septiembre de 2006, que es informe de parte aportado al expediente administrativo señala 'La estabilidad de los taludes se analiza mediante el factor de seguridad F.S. que es el cociente entre las fuerzas resistentes y las desestabilizadoras. Así si el factor de seguridad es mayor que uno este indica estabilidad frente a rotura del talud, mientras que si es menor que uno indica inestabilidad. (...) Los resultados obtenidos bajo las hipótesis expuestas concluyen que el talud existente se encuentra cerca de su estado límite como indican los factores de seguridad obtenidos con valores próximos a 1. (...) En esta situación es recomendable la construcción de medidas de estabilización de taludes que permitan alcanzar los factores de seguridad habituales en el proyecto y diseño de los mismos (...)'

Este técnico emitió nuevos informes en el año 2009 y 2012 en donde se informa sobre el deterioro que va sufriendo el citado talud y las medidas a adoptar con el fin de aumentar el coeficiente de seguridad frente a roturas profundas que presenta el terreno.

Tales informes han sido ratificados en fase judicial declarando ese testigo que el peligro existente en la actualidad era real y efectivo tanto en la zona de servicio de Puerto Portals como en la zona de la comunidad de propietarios recurrente

4º.- En la prueba pericial practicada en autos por el Ingeniero Sr. Humberto revisa los informes geotécnicos de parte, y ese perito concuerda con el Sr. Cosme que existe un peligro real de desprendimiento del talud, con peligro para las personas y bienes tanto para el puerto como para DIRECCION000 (folio 3 y 5 del informe). Los valores de los parámetros de seguridad que ese perito judicial obtiene sobre ese talud son inferiores a 1, pues obtiene un resultado de Fs= 0'8. Ese perito informa que 'es fundamental realizar una intervención estabilizadora para evitar posibles daños a personas y bienes '. El perito también manifiesta estar de acuerdo con el contenido de los informes geotécnicos redactados por el Sr. Cosme de septiembre de 2006, octubre de 2009 y noviembre de 2012 y su conjunto y concluye también en la necesidad de realizar una actuación estabilizadora del talud y en aclaraciones señala la urgencia de esa actuación.

SEGUNDO:La parte actora pretende en este debate obtener la reparación del talud considerando que es ello competencia de la demandada mantenerlo en condiciones de integridad y ello lo pretende a través de la declaración de la obligación de la Administración a atender a esa reparación y a la declaración de la existencia de inactividad administrativa material al efecto.

Por su parte la Abogacía del Estado con cita de la Sentencia del TC 149/1991 alega la falta de competencia de esa Administración titular de ese dominio público sobre esta cuestión, pues considera que la titularidad del servicio público de protección de defensa y conservación del demanio marítimo terrestre no determina per se, la obligación de la Administración del Estado de proteger ese dominio público para evitar daños a propiedades colindantes. En la contestación a la demanda, señala esa defensa que la responsable de ello sería el Ayuntamiento de Calviá. Y en conclusiones incluso la atribuye a los mismos propietarios de esa Comunidad recurrente, que pudieran solicitar de la demandada la autorización para ejecutar las obras correspondientes. En cuanto a la inactividad de la administración que denuncia la parte recurrente, y que en la contestación nada se dice, pero sí en conclusiones, alega esa parte que no estamos en presencia de un supuesto del artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa en tanto que la parte ni siquiera ha advertido del requisito establecido de requerir a la demandada para el cumplimiento de la actividad bajo apercibimiento de interposición de recurso por inactividad. Y de considerarse que el escrito presentado en octubre de 2009 era dicho requerimiento entonces considera que el recurso sería extemporáneo conforme a lo dispuesto en el artículo 29 y 46 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa . Hay que señalar que esa argumentación al fin resulta extemporánea, pues debió referirse en el momento procesal oportuno que no es otro que el de la contestación a la demanda.

Dicho ello, a la vista del ejercicio de la acción por inactividad material que la parte actora reclama en el punto 2º del suplico de su demanda, la Sala considera que la inactividad material administrativa es aquella que deriva de los supuestos contemplados en los apartados 1º y 2º del artículo 29, esto es, cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precisare de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, estuviere obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, en cuyo caso es exigible el requerimiento previo con advertencia y la interposición del recurso correspondiente por inactividad en los plazos que determina la ley en el artículo 46 para ese caso. Ni ha existido ese requerimiento por parte de la actora, ni tampoco estamos en presencia de una actuación que tenga derecho a reclamar la recurrente por virtud de disposición general que no precise de acto de aplicación. En primer lugar la entidad de lo solicitado sí requiere de múltiples actos de aplicación y además obsérvese que en los escritos presentados en octubre de 2009 y los posteriores de 2010 y 2011, la parte se limita a reclamar la reparación del talud, y frente a esa reclamación existe un descortés silencio. Pero la parte no reclamó ni requirió a la Administración a los efectos establecidos en el apartado 1º del articulo 29 que es un requisito ineludible en el ejercicio de ese tipo de acciones.

Tampoco existe acción por inactividad administrativa material del apartado 2º de ese artículo, esto es, cuando la Administración no ejecutare sus actos firmes porque no se ha dictado a favor de la recurrente ningún acto administrativo que le reconozca alguna actuación reparadora.

Por ello procede desestimar el recurso contencioso en cuanto al punto 2º del suplico de la demanda en cuanto a la inactividad material que se demanda de la Administración.

TERCERO:Debemos ahora analizar la obligación de la demandada en virtud de las competencias que ostenta y la naturaleza del suceso que ocurre, es decir, el deterioro acreditado del talud con peligro real y efectivo de derrumbe y daños sobre bienes y personas, y, en su caso, a declarar el deber de la Administración a atender a esa reparación, todo ello conforme a lo solicitado en el apartado 1º del suplico de la demanda.

No es cuestión discutida en autos que el talud, objeto de autos, se encuentra en zona de dominio público marítimo terrestre. Tampoco lo es que hubo una concesión administrativa en el año 1979 para la estabilización del talud de autos y defensa en su pie contra el mar en Portals Nous, y finalizada esa concesión, se ha procedido ya a la reversión de esos bienes y del tan referido talud a favor de la Administración demandada.

Así las cosas, y citando la sentencia del TC 149/1991 que resuelve los recursos de inconstitucionalidad interpuestos en su día contra la Ley de Costas 22/1988 a la que alude la demandada en su contestación ciertamente '(...) la titularidad del dominio público no es, en si misma, un criterio de delimitación competencial y que, en consecuencia, la naturaleza demanial no aísla a la porción del territorio así caracterizado de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese aspecto corresponden a otros entes públicos que no ostentan esa titularidad. Tal doctrina no significa, sin embargo, que la Constitución no establezca con absoluta precisión que es competencia propia del Estado la determinación de aquellas categorías de bienes que integran el dominio público natural y que atribuyen al Estado la titularidad del mismo'. Y más adelante, prosigue la citada sentencia : 'Aun a riesgo de incurrir en reiteraciones, no es superfluo advertir, también en este punto, que esas facultades dominicales sólo pueden ser legítimamente utilizadas en atención a los fines públicos que justifican la existencia del dominio público, esto es, para asegurar la protección de la integridad del demanio, la preservación de sus características naturales y la libre utilización pública y gratuita, no para condicionar abusivamente la utilización de competencias ajenas y en lo que aquí más directamente nos ocupa, de la competencia autonómica para la ordenación territorial'.

Pues bien, la demandada considera que no es competencia suya las obras que la recurrente pretende y ello en base a lo dispuesto en el artículo 110 g) de la Ley de Costas de 1.988 que determina que sólo lo son las obras y actuaciones de interés general y las que afecten a más de una Comunidad autónoma y el artículo 111.1 apartado a) señala que son de interés general y competencia del Estado las que sean necesarias para la protección, defensa y conservación de dominio público marítimo terrestre así como su uso

El argumento no ha prosperar pues precisamente en base a esos artículos la Sala llega a la conclusión contraria. Es evidente que la Administración demandada no puede desentenderse del hecho acreditado en autos que el terreno entre los hitos 251 a 254 del plano de deslinde, en donde se ubica el susodicho talud presenta un deterioro tal, que existe peligro real de derrumbamiento sobre la zona de servicios del Puerto Portals, lo cual de producirse, podría causar muy serios y graves daños a bienes y personas. Estas obras que se precisan con carácter de urgencia tal y como ha quedado probado en autos, son de protección y conservación del dominio público y afectan a la integridad misma de los bienes pertenecientes a ese dominio público. Son obras estructurales, que afectan a la verticalidad del talud, obras de notoria importancia y previsiblemente costosas, y es la Administración estatal, como titular de esos bienes, y en su función de conservación y defensa de los valores de los bienes demaniales quien ha de adoptar las decisiones correspondientes sobre su integridad y sobre la reparación que procede, todo ello para para cuidar no sólo de su conservación sino evitar ulteriores daños a terceros en caso de derrumbe.

Con independencia de que el artículo 25-2 a) de la Ley de Bases de Régimen Local en la redacción anterior a la reforma efectuada por Ley 27/2013 de 27 de diciembre, atribuía competencias a los Ayuntamientos en materia de seguridad en lugares públicos, sin embargo, lo que ahora estamos valorando es la urgente necesidad de que se garantice la estabilidad misma del terreno que constituye la zona marítimo terrestre, y esas decisiones que afectan a la integridad, preservación y entidad de esos bienes demaniales, son ajenas a la competencia municipal reconocida en el artículo 25-2 a) de la Ley de Bases de Regimen Local . Estas competencias corresponden exclusivamente a quien ostenta la titularidad de los mismos porque afectan a la preservación de los bienes demaniales y a su conservación.

Ignorar todo ello supone hacer dejación de un elemental deber de cuidado frente al deber general de conservación del dominio público marítimo terrestre. La Sala no obvia el hecho de que los recursos de que dispone la Administración de costas no son ilimitados, y por otro lado hay un vasto y extenso territorio de dominio público marítimo terrestre tal y como refiere el Abogado del Estado. Pero esto no es causa para desatender el deber que legalmente tiene encomendado esa Administración de preservar y conservar los bienes de los que es titular, máxime cuando esa peligrosidad deriva de la estructuralidad geológica del suelo sobre el que se asienta, y cuya falta de intervención y el transcurso del tiempo empeoran su estabilidad, viniendo obligada a poner fin a esa situación.

Llegados a este punto la parte solicita que se declare que la demandada viene obligada a reparar el talud y a tal efecto la Sala estima esa pretensión en el sentido de que la Administración deberá adoptar las medidas necesarias y suficientes para estabilizar ese suelo y dotarlo de la seguridad suficiente, actuación y medidas que han de evitar derrumbes y ulteriores daños.

Cumple la estimación parcial del recurso formulado.

CUARTO:En materia de costas la estimación parcial del recurso comporta la no imposición de las costas en esta instancia de conformidad con el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO DIRECCION000 contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada a Demarcación de Costas de la reparación del talud sito en Puerto Portals en Calviá entre los hitos 251 a 254 del Plano del deslinde del TM de Calviá . Y la inactividad administrativa a los efectos del artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa al seguir sin resolver la reparación del talud

SEGUNDO: ANULAMOSel acto administrativo presunto por no ser acorde a derecho.

TERCERO: DECLARAMOSque la demandada viene obligada a reparar el talud sito entre los hitos 251 a 254 del Plano del deslinde del TM de Calviá y a tal efecto la Sala estima esa pretensión en el sentido de que la Administración deberá adoptar las medidas necesarias y suficientes para estabilizar ese suelo y dotarlo de la seguridad suficiente, actuación y medidas que han de evitar derrumbes y ulteriores daños.

CUARTO: DESESTIMAMOSel resto de pedimentos formulados en el recurso contencioso.

QUINTO:Todo ello sin costas.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.