Sentencia Administrativo Nº 425/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a trece de mayo de dos mil quince.

VISTO EN GRADO DE APELACION por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Dª Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA Nº: 425

En el recurso de apelación número 330/2014, interpuesto por D. Enrique contra la sentencia nº 89/14, de 12 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 40/2013 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; siendo Magistrada Ponente Dª Desamparados Iruela Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Seis de Valencia se siguió el recurso contencioso- administrativo abreviado número 40/2013, interpuesto por D. Enrique frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 21 de noviembre de 2012, por la que se impuso a aquél la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó sentencia nº 89/14 en fecha 12 de marzo de 2014 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por D. Enrique , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que, dando lugar a la apelación, revocase la sentencia de instancia y anulase la resolución administrativa impugnada y, subsidiariamente, acordase la imposición a aquél de una sanción de multa en su grado mínimo, dejando sin efecto y anulando la extinción de la autorización de permanecer legalmente en España, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala sentencia de desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada, e imponiendo las costas al apelante.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día cinco de mayo de dos mil quince.

QUINTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 21 de noviembre de 2012 impuso a D. Enrique , titular de una autorización de residencia de larga duración, la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , al encontrarse ingresado en el Centro Penitenciario de Picassent cumpliendo, en virtud de ejecutoria nº 122/09 tramitada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, una pena de prisión superior a un año como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual contra una menor.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por el mencionado extranjero contra la indicada resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 21 de noviembre de 2012, razonando el Juzgador de instancia que, al constar acreditado que aquél había sido condenado por sentencia firme a una pena de dos años de privación de libertad, quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración.

TERCERO.-En esta segunda instancia el apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida alegando que tiene arraigo en territorio español y, más concretamente, arraigo familiar, por tener dos hijos de nacionalidad española.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia apelada es ajustada a derecho.

CUARTO.-Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración. En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los arts. 9 y 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. El art. 57.5 de la de la L.O. 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la L.O. 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .

QUINTO.-En el caso de autos la sentencia de instancia manifiesta, según ha sido señalado más arriba, que al constar acreditado que el recurrente había sido condenado por sentencia firme a una pena de dos años de privación de libertad quedaba justificada, sin entrar a valorar otras circunstancias, la concurrencia del motivo de expulsión apreciado por la Administración. Este razonamiento no se ajusta a la fundamentación jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al no tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Pues bien, entrando la Sala a valorar tales circunstancias considera que, al haber sido condenado el ahora apelante, en virtud de ejecutoria nº 122/09 tramitada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a una pena de prisión superior a un año como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual contra una menor, existe una conducta que cabe considerar de amenaza real y suficientemente grave para el orden público, gravedad de esa conducta que no puede quedar contrarrestada por el arraigo familiar que se invoca por el recurrente, que se estima por la Sala insuficiente para enervar la medida de expulsión impuesta a aquél por la Administración, pues aunque ha quedado acreditado que D. Enrique es padre de un hijo de edad menor nacido en España de madre que ha adquirido la nacionalidad española, dicho extranjero no ha justificado que haya venido manteniendo con su hijo una efectiva relación de convivencia.

En suma procede, a resultas de todo lo fundamentado, la confirmación del pronunciamiento del Juzgado desestimatorio del recurso contencioso-administrativo y, por consiguiente, la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición de costas procesales al apelante, al desestimase por la Sala el recurso de apelación basándose en razonamientos jurídicos distintos de los contenidos en la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 330/2014, interpuesto por D. Enrique contra la sentencia nº 89/14, de 12 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 40/2013 seguido ante ese Juzgado, que se confirma.

2.- No hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.