Sentencia Administrativo Nº 426/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 892/2005 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00426/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 892/2005

RECURRENTE: María Antonieta

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADAS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA,S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciocho de Junio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 892/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª

María Antonieta, representada por la procuradora Dª SARA LOSA ROMERO, dirigida por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandadas, el SERVICIO GALEGO DE SAUD, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA,S.A., representada por la procuradora Dª DULCE Mª MANEIRO MARTINEZ y dirigida por el letrado D. FEDERICO MONTALVO JÄÄSKELAINEN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que anule el acto administrativo desestimatorio de la reclamación presentada; se declare la responsabilidad patrimonial de las demandadas; y se condene a las mismas a indemnizar a la recurrente y a su esposo e hijos, en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada a don Juan Francisco, con los intereses legales correspondientes y con expresa imposición de las costas a las codemandadas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Antonieta, quien actúa en su propio nombre y en representación de la comunidad hereditaria de su difunto esposo don Juan Francisco, compuesta por sus hijos don Gustavo y don Darío , impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 16 de marzo de 2006, de la Conselleira de Sanidade, de de la reclamación de la indemnización de 180.000 euros para la primera, y 60.000 euros para cada uno de los hijos, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su mencionado esposo y padre tras intervención quirúrgica practicada en el Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Don Juan Francisco, nacido el día 1 de agosto de 1949, después de haber sido sometido en el Complejo Hospitalario de Ourense el 23 de julio de 2004 a un estudio radiológico esófagogastroduodenal en el que sólo destacó defecto de repleción que afectaba a todo el bulbo duodenal, fue diagnosticado en el mismo centro de adenocarcinoma del bulbo duodenal, tras ser sometido el día 11 de octubre de 2004 a una endoscopia digestiva alta, en la que se tomaron biopsias de formación polipoide en el bulbo duodenal, y obtener ese mismo día el resultado de anatomía patológica de tal biopsia.

2º El día 19 de octubre de 2004 se le practicó en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña un TAC abdominal, con el resultado de que el duodeno se encontraba muy distendido, sin evidencia de infiltración de la grasa periduodenal ni infiltración de la cabeza pancreática con respecto a la cual se observa un buen plano de clivaje.

3º El día 20 de octubre de 2004 ingresa en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña para que se le practique la intervención quirúrgica programada de duodenopancreatectomía cefálica (extirpación total del duodeno, cabeza del páncreas, y parcial del estómago), pautándosele el día 21 de octubre, entre otras prescripciones, la administración de un único antibiótico (Augmentine), que sería suspendido el 6 de noviembre de 2004.

4º El día 22 de octubre de 2004 el señor Juan Francisco fue operado en el Hospital Juan Canalejo, realizándosele una duodenopancreatectomía cefálica, además de practicarle una colecistectomía o extirpación completa de la vesícula biliar y sección del conducto hepático, con reconstrucción gastroyeyunal, pancreático yeyunal y hepático yeyunal llevando a cabo incisión en cara anterior de duodeno, observándose gran tumoración; en las analíticas de sangre que se realizan el mismo día 22 se observan cifras muy bajas de hematíes (anemia) y elevadas las de glucosa por diabetes secundaria a la extirpación de la cabeza del páncreas, valores que eran normales en los análisis preoperatorios.

5º El día 25 de octubre de 2004 el paciente fue remitido desde la Unidad de Reanimación postquirúrgica a la Sala de hospitalización del Servicio de cirugía general, presentando el día 26 de octubre infección de la herida quirúrgica, de la que se hace cura, detectándose en las analíticas realizadas el día 28 de octubre una elevación de la cifra de leucocitos, mientras que los valores de bilirrubina y urea indicaban obstrucción biliar e insuficiencia renal, aumentando dichos valores en los días siguientes; el mismo día, en el líquido procedente de los drenajes que se habían insertado en la herida operatoria se observó una alta amilasa compatible con una fístula pancreática o comunicación anormal que permite la salida de la secreción digestiva de esta glándula a la cavidad abdominal.

6º Los siguientes días se produjo un gran aumento de los triglicéridos, que revelaba un trastorno del metabolismo de las grasas, y el de la bilirrubina, que producía una intensa ictericia, persistieron y se acentuaron las complicaciones respiratorias, se reveló un bajo hematocrito, que indicaba una anemia importante y obligó a la transfusión de tres concentrados de hematíes.

7º El informe de Anatomía patológica de 4 de noviembre de 2004 ofreció el resultado del examen de la pieza extirpada al paciente en la intervención de 22 de octubre, revelando que la enfermedad que la motivó no consistía en un adenocarcinoma duodenal sino que se trataba de un adenocarcinoma gástrico polipoide de tipo intestinal, bien diferenciado, afectando mucosa y submucosa (adenocarcinoma gástrico precoz) de antro-píloro, invaginado en duodeno, y que los seis ganglios linfáticos, que también le habían sido extirpados, no mostraban evidencia de infiltración tumoral.

8º El día 4 de noviembre se solicitó como urgente una colangiografía transparietohepática, cuyo resultado, ofrecido el día 8, reveló como resultado vía biliar intra y extrahepática de calibre mínimo, sin que se confirmase dilatación biliar, practicándose un drenaje biliar.

9º El día 6 de noviembre de 2004 el paciente presentó fiebre alta y escalofríos, la bilirrubina y la creatinina ascendieron, y tras suspenderse ese día la administración del antibiótico, el día 7 de noviembre fue reintervenido, hallándose hematoma infectado en lecho quirúrgico (hipocondrio derecho), se cerró yeyunostomía previa, rehaciendo anastomosis, presentando después de la intervención abundante drenaje hemático seroso continuo, abundante y maloliente alrededor de la salida de los drenajes, que continúa durante los días siguientes, instaurándose tratamiento antibiótico ese mismo día 7, en el que observa por primera vez un aumento de las transaminasas, que indica lesión hepática; en informes de Microbiología de 7 y 13 de noviembre se identificaron las siguientes bacterias: en sangre: escherichia coli, en líquida peritoneal: escherichia coli y aeromonas hydrophila grupo A y en líquido obtenido por catéter staphilococus epidermis.

10º Tras diagnosticarse el día 9 de noviembre de 2004 fallo multiorgánico, el día 12 de noviembre se registra abundante sangrado por los redones, por lo que se decide realizar una laparotomía exploradora, siendo reintervenido nuevamente ese día para evacuación de hematoma capsular en lecho hepático, apreciándose hematoma subcapsular hepático con cápsula hepática rota, dejando un paquete de compresas ante la imposibilidad de realizar hemostasia (ligadura de los vasos).

11º El día 13 de noviembre de 2004 aumenta la creatinina (fallo renal) así como la bilirrubina, registrándose un extraordinario incremento de las transaminasas, lo que refleja grave lesión difusa del parénquima hepático, recibiendo alimentación parenteral desde el día 12 de noviembre.

12º El día 15 de noviembre de 2004 el paciente presentó shok séptico, insuficiencia respiratoria, sangrado perihepático y coagulopatía, siendo reintervenido el día 16 de noviembre para retirar las compresas, iniciándose al hacerlo un sangrado activo en sábana incontrolable, lo que obligó a colocar de nuevo las compresas y dejar la herida operatoria abierta, siguiendo el señor Juan Francisco muy inestable en la Unidad de Reanimación hasta que falleció a las pocas horas de ese día.

13º Don Juan Francisco estaba casado con doña María Antonieta, teniendo dos hijos, don Gustavo, nacido el 24 de agosto de 1976, y don Darío, nacido el 15 de marzo de 1978.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- La recurrente alega que el paciente fue erróneamente diagnosticado de adenocarcinoma duodenal cuando realmente su patología era un adenocarcinoma gástrico que prolapsaba a través del píloro hacia el duodeno pero sin invadir la pared duodenal ni la cabeza del páncreas, a la vista de cuyo diagnóstico erróneo se programó un tipo de cirugía radical no indicada para dicha patología en lugar de realizar una gastrectomía subtotal o total con anastomosis gastro-entérica, convirtiéndose tal resección gástrica en un complejo procedimiento excesivo, superfluo, contraindicado y con una alta mortalidad y morbilidad, consistente en unas innecesarias resección de la cabeza del páncreas, derivación bilio-digestiva y derivación pancreática- yeyunal, como consecuencia de lo cual aparecieron complicaciones en el postoperatorio que, a la postre, determinaron el fallecimiento, pues la fístula pancreática (secundaria a la resección pancreática, que se comprobó tras la primera reintervención) y la ictericia obstructiva por estenosis de la anastomosis hepático yeyunal, no se hubieran producido si se hubiera realizado la gastrectomía; a lo anterior añade que fue caótica la política antibiótica seguida, por no añadir profilaxis alguna frente a los gérmenes gram, hasta que aparecieron los típicamente hospitalarios que jugaron un papel relevante en el fallecimiento, y que se produjo una intolerable demora en efectuar la primera reintervención, pues debió haberse realizado desde que se hicieron patentes la elevación de la bilirrubina y la ictericia, dando lugar esa demora en drenar el acceso intraperitoneal a la aparición de la sepsis con sus funestas consecuencias.

Tanto la defensa de la Xunta de Galicia como la del Sergas y la de la aseguradora Zurich se oponen a las pretensiones de la recurrente en base a que está ausente el presupuesto de la antijuridicidad del daño, por haberse seguido los dictados de la "lex artis", no apreciarse indicios de mala praxis y haber sido informado el paciente de las posibles complicaciones derivadas de la intervención realizada.

La prueba pericial judicial, consistente en el dictamen emitido por el especialista en Medicina Interna y Aparato Digestivo don Rubén, designado en el período de prueba de este procedimiento judicial, ha venido a respaldar la tesis del recurrente, mostrándose tajante y contundente en el sentido de que ha existido un error de diagnóstico puesto que lo que presentaba el señor Juan Francisco no era un tumor duodenal sino un adenocarcinoma gástrico polipoide de antro-píloro invaginado en duodeno, ajeno a él y con cuyas paredes mantenía una relación de contacto, siendo de tipo intestinal y bien diferenciado y, por lo tanto, más análogo al tejido normal y de menor malignidad que uno indiferenciado, tratándose de un adenocarcinoma gástrico precoz que sólo afectaba las capas superficiales de la pared gástrica (mucosa y submucosa) y respetaba las capas muscular y serosa, lo que implicaba menor capacidad infiltrante y un pronóstico más favorable, mientras que los seis ganglios linfáticos que habían sido extirpados no mostraban evidencia de infiltración tumoral, lo que suponía escasa capacidad de propagación metastásica por vía linfática y un mejor pronóstico, de todo lo cual se deduce que la operación indicada era una gastrectomía total o subtotal, en la que sólo se extirpa con mayor o menor amplitud la parte inferior del estómago, por lo que resulta mucho menos mutilante y de morbilidad y mortalidad muy inferiores a la duodenopancreatectomía cefálica que se practicó. Es cierto que tales conclusiones las extrae el perito del informe de Anatomía Patológica de 4 de noviembre de 2004 (folios 102 a 104 del expediente), resultado del examen de la pieza extirpada al paciente durante la intervención quirúrgica realizada el día 22 de octubre anterior, pero también lo es que existían datos previos y se poseían medios en la sanidad pública para desvelar que el más grave diagnóstico de cáncer de duodeno establecido en el Complejo Hospitalario de Ourense no era correcto. En efecto, del TAC abdominal, realizado en el Hospital Juan Canalejo el 19 de octubre de 2004, se deducía la inexistencia de infiltración de la cabeza del páncreas y de metástasis hepáticas ni en otras localizaciones, como dato que contribuía a formular un pronóstico favorable a largo plazo. Además, en el informe pericial se destacan datos de la endoscopia realizada en Ourense que revelan detalles que pasaron inadvertidos y podían ser relevantes para un correcto diagnóstico, así en el examen endoscópico realizado en el CH de Ourense, aunque se indica que afecta sobre todo a la cara posterior, pero también se extiende por la inferior y superior, no se señala si la formación polipoide es sésil o pediculada ni la cara duodenal en la cual asienta su base, en el examen del antro (pilórico o gástrico), segmento inferior del estómago, sólo se indica que muestra una mucosa parcheada de aspecto atrófico, pero pasó desapercibida la presencia del pedículo del pólipo allí implantado, puesto que se sabe, en virtud de la prueba definitiva que constituye el examen anatomopatológico de la pieza extirpada durante la operación, que se trataba de una formación polipoide de antro-píloro invaginado o prolapsado en duodeno, al traspasar con el endoscopio el esfínter pilórico tampoco se observó que también lo hacía el pedículo tumoral, puesto que su cuerpo se había prolapsado al duodeno, con cuyas paredes no guardaba realmente otra relación que la de mero contacto, comportándose como un cuerpo extraño que, procedente del estómago, se había alojado en él; añade el perito que si la endoscopia se hubiera realizado tres meses antes, en lugar del examen radiológico (que había sido desplazado desde muchos años antes por la endoscopia digestiva alta como medio diagnóstico), el tumor ofrecería menores dimensiones, hubiera sido más fácil de observar y quizás entonces no se hubiera prolapsado, aún, al duodeno, y que el resultado de la biopsia obtenida durante la endoscopia revela la estirpe histológica y el carácter maligno del tumor (adenocarcinoma), pero no orienta sobre el órgano en el que asienta. Por todo ello, el perito afirma que al ingresar el paciente en el Hospital Juan Canalejo, y antes de realizar una operación tan mutilante y agresiva como la duodenopancreatectomía cefálica, debió haberse realizado una nueva endoscopia para confirmar o desmentir que se trataba de un tumor tan poco frecuente como el cáncer de duodeno, pues en el tiempo transcurrido desde la anterior el tumor podía haber modificado su posición y, por otra parte, quizás un endoscopista más diestro o más afortunado hubiera permitido aclarar el verdadero diagnóstico.

El perito pone en relación directa las complicaciones surgidas posteriormente con la intervención practicada, pues la elevación de la cifra de glucosa y consiguiente diabetes que apareció es secundaria a la extirpación de la cabeza del páncreas, reseñándose asimismo la infección de la herida quirúrgica con la consiguiente elevación de la cifra de leucocitos, la obstrucción de la vía biliar con aumento de la cifra de bilirrubina, la insuficiencia renal, y la fístula pancreática, así como el aumento de los triglicéridos con el consiguiente trastorno del metabolismo de los lípidos o grasas, y las complicaciones respiratorias y abdominales.

Además de resaltar que el diagnóstico había sido erróneo, el perito judicial concluye que la intervención realizada, de mayor morbilidad y mortalidad que la gastrectomía, supuso no sólo la extirpación innecesaria de unos órganos que estaban sanos, sino una profunda alteración de la fisiología digestiva, y especialmente de las vías de secreción biliar y pancreática, y también de la endocrina, puesto que la mutilación pancreática supone una disminución de su secreción de insulina o, lo que es lo mismo, la aparición de una "diabetes mellitus", generando las complicaciones que antes han quedado descritas, falleciendo el paciente a las pocas horas de la última de ellas, cuando ya se habían presentado un fallo renal, una insuficiencia respiratoria, una insuficiencia hepática grave, una coagulopatía y un shock séptico.

Aparte de todo lo anterior, al contestar a la pregunta 18ª que le ha dirigido la parte demandante, el perito judicial ha especificado como causas que condujeron al fallecimiento del paciente, en primer lugar el diagnóstico erróneo antes mencionado, que condujo a la realización de una intervención quirúrgica de amplitud desproporcionada, de mayor morbilidad y mortalidad que la indicada, en segundo lugar la obstrucción biliar y la fístula pancreática, complicaciones que no se hubieran producido en la gastrectomía, que respeta estas vías y no requiere actuación quirúrgica sobre ellas, en tercer lugar la infección surgida a causa del paso de contenido intestinal a la cavidad peritoneal como consecuencia de la fístula yeyuno-pancreática o de alguna dehiscencia existente en alguna sutura quirúrgica defectuosa, en cuarto lugar la anemia secundaria a la importante pérdida sanguínea a través de los drenajes, hematomas infectados, etc, y por último las complicaciones respiratorias y renales que culminan con el fallo multiorgánico. Añade el perito que también jugó un importante papel en el fallecimiento la aparición de una infección de la cavidad abdominal por gérmenes que podrían haber sido prevenida con una mayor cobertura antibiótica.

Si bien es cierto que el paciente fue informado de las posibles complicaciones derivadas de la intervención realizada, el problema en el caso presente ha sido que la operación efectuada de duodenopancreatectomía cefálica estuvo determinada por un error de diagnóstico previo, siendo así que es mucho más radical que la que la gastrectomía que debía haberse practicado si dicho diagnóstico hubiera sido correcto, y este podría haberse alcanzado si en el Juan Canalejo se hubieran realizado nuevas pruebas, pues el TAC efectuado el 19 de octubre de 2004 ya permitía advertir datos de los que deducir la ausencia de invasión de la pared duodenal y del páncreas.

Ante la contundencia de los datos que se derivan del informe de anatomía patológica de 4 de noviembre de 2004, en conjunción con la pericia judicial anteriormente examinada, de los que se derivan el indudable error de diagnóstico padecido, resulta inoperante el informe acompañado por la aseguradora, el cual parte de datos diferentes de los que se desprenden del expediente.

De todo lo anteriormente argumentado se deduce la concurrencia, no sólo de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, sino también la quiebra de la "lex artis", por ausencia de empleo de medios adecuados y conocimiento suficientes a disposición de la sanidad pública para afrontar la patología que el paciente presentaba, y, consiguientemente, la existencia del presupuesto de la antijuridicidad del daño, por lo que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 , se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo.

La parte actora ha descuidado la prueba en cuanto a aspectos relevantes de cara a aquella fijación de la cuantía indemnizatoria, como convivencia o dependencia económica de alguno de los hijos respecto al fallecido, por lo que, al no haberse centrado en esos factores, hay que deducir que no concurre ninguno de ellos, y solamente ha de resarcirse el daño moral derivado de la pérdida de un ser querido.

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que el señor Juan Francisco padecía una grave enfermedad y que la atención médica que se le dispensó, aunque, basada en un diagnóstico erróneo, estaba dirigida a lograr su curación, lo que traza una diferencia sustancial con los casos de accidente de circulación en que cabe presumir el buen estado físico del afectado. Teniendo en cuenta todos los factores indicados, la Sala considera oportuno conceder a los reclamantes una indemnización total de 102.000 euros en total, 90.000 euros para la viuda y 6.000 euros para cada hijo, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

No cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba su condena, sin que ello pueda suplirse con la enmienda en el escrito de conclusiones, de conformidad con el artículo 65 de la Jurisdicción Contencioso administrativa, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Antonieta, quien actúa en su propio nombre y en representación de la comunidad hereditaria de su difunto esposo don Juan Francisco, compuesta por sus hijos don Gustavo y don Darío, contra la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 16 de marzo de 2006, de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 180.000 euros para la primera, y 60.000 euros para cada uno de los hijos, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su mencionado esposo y padre tras intervención quirúrgica practicada en el Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dichos recurrentes la suma de CIENTO DOS MIL EUROS (102.000 EUROS), siendo 90.000 euros para la viuda y seis mil euros para cada hijo, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de Junio de dos mil ocho.