Sentencia Administrativo Nº 427/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 58/2003 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 00427/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 58.03

RECURRENTE: D. Marcelino

PROCURADOR: D. EMILIO SECADES CORTINA

RECURRIDO: SESPA

PROCURADOR: MARIA VICTORIA ARGUELLES LANDETA

PRINCIPADO DE ASTURIAS

SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

SENTENCIA nº 427

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Rafael Fonseca González

Magistrados:

D. José Manuel González Rodríguez.

D. Alfonso Pérez Conesa.

En Oviedo a veintisiete de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 58-03 interpuesto por D. Marcelino, representado por el Procurador D. Emilio Secades Cortina, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Rosario Iglesias González, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Dña. María Victoria Argüelles Landeta, actuando bajo la dirección Letrada de D.Juan Manuel Mejica García, y el PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia condenando a la Administración a indemnizar a la recurrente en la suma de 120.202 euros. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. Solicitando el recibimiento del recurso a prueba.

CUARTO.- Por Auto de 9 de mayo de 2003 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 23 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal del recurrente la desestimación presunta por parte del INSS - Dirección Provincial de Asturias de su reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de contagio del virus de la hepatitis C tras una operación practicada en el Hospital de Cabueñes de Gijón el día 5 de mayo de 1987.

SEGUNDO.- La pretensión de la demanda -que se reconozca una indemnización de 120.202,42 euros- se funda, sustancialmente, en considerar que concurren en el caso todos los requisitos precisos para el surgimiento de la responsabilidad que en el art. 139 y ss. De la Ley 30/92 se regula, y ello por entender que con motivo de la referida intervención quirúrgica, bien por transfusión sanguínea o bien por la utilización de material contaminado, se le inoculó el virus de la hepatitis del que con anterioridad no era portador.

TERCERO.- La representación procesal del SESPA se opuso a la demanda alegando, en primer término la excepción de prescripción de la acción, y, en segundo lugar, la inexistencia de responsabilidad alguna por inexistencia en el año 1987 de la obligación de realizar la prueba para determinar el virus de la Hepatitis C concurriendo así en supuesto de Fuerza Mayor, y, porque, en todo caso, la sangre fue posteriormente testada con resultado negativo.

La Señora Letrada del Principado contestó dando por reproducidos los fundamentos del SESPA.

CUARTO.- Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25-1-2005 como quiera que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la victima del contagio, ha de considerarse que nos encontramos ante un daño continuado y que, por tanto, el plazo prescriptivo queda abierto hasta que se dictamine de modo definitivo el alcance de las secuelas, circunstancia tal que en el presente supuesto no ha acontecido (se habla de posible cirrosis, enfermedad cancerigena, etc.) por lo que no puede considerarse que haya transcurrido el referido plazo legalmente previsto, no resultando, pues, extemporánea la acción ejercitada.

QUINTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

SEXTO.- Trasladando la doctrina anteriormente expuesta al caso que aquí nos ocupa y estando acreditado que el recurrente no era portador del virus de la hepatitis en el momento de su ingreso en el Hospital de Cabueñes para ser operado por el servicio de Traumatología y que tras dicha intervención quirúrgica el 5-5-1987, se le detecto dicha enfermedad, concurriendo, además, la circunstancia de que el periodo de incubación de la enfermedad oscila entre 2 y 24 semanas dentro del cual se manifestó, constituyen circunstancias que deben conducirnos a presumir con todo grado de probabilidad que, el contagio de la enfermedad se produjo con ocasión de la referida operación por utilización de material quirúrgico contaminado (nada se acredita acerca de si se cumplió el protocolo de asepsia o si el material estaba perfectamente esterilizado o, en su caso, era desechable), concurriendo en consecuencia la responsabilidad anteriormente descrita y ello con independencia de no poder relacionarse con la transfusión sanguínea realizada al no disponer hasta el inicio del año 1990 de los reactivos que posibilitaran la detección de anticuerpos frente a dicho virus (St. Tribunal Supremo de 2-4-2004 y 15-4-2004 entre otras) y no ser posible, por ello, reputarse el daño antijurídico cuando el contagio se relacionase directa y exclusivamente con dicha causa, lo que aquí no acontece tal y como más arriba indicamos.

SEPTIMO.- Concluyéndose, pues, que la enfermedad del demandante debe imputarse a una deficiente praxis relacionada con el material quirúrgico utilizado en la operación, concurrirá el nexo causal entre el acto médico y la enfermedad contraída por lo que la administración demandada estará obligada a responder.

Ahora bien, lo que si resuelta cierto es que la indemnización solicitada no responde a criterio objetivo alguno entendiendo este tribunal que, por aplicación analógica del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debe reconocerse al demandante 50 puntos (previstos para afectación hepática evolutiva) que, en atención a la edad de aquél en la fecha de la operación, se corresponden con una indemnización de 47.549,67 euros que debelan de actualizarse a la fecha de hoy conforme dispone el art. 141.3 de la ley 30/92 tras la reforma de la Ley 4/99 .

OCTAVO.- No se estiman méritos suficientes para efectuar una expresa imposición de las costas procesales ( art. 139.1 Ley 29/98 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Marcelino contra el acto presunto impugnado que se anula por no ser conforme a derecho.

Declarar la obligación del SESPA de indemnizar a dicho recurrente en la suma resultante de aplicar lo dispuesto en el Séptimo Fundamento de la presente resolución.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.