Sentencia Administrativo Nº 427/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 89/2007 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintisiete de octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso administrativo número 89/07 interpuesto por Don Augusto y Beatriz representados por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Doña Isabel María Diez-Pardo Hernández contra la resolución del Rector de la Universidad de Burgos de 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de septiembre de 2006 del Tribunal Calificador de del proceso selectivo para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Burgos, convocado por resolución publicada en el BOE de 21 de enero de 2006 ; habiendo comparecido como parte demandada la Universidad de Burgos representada por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por la Letrada de la asesoría jurídica de la Universidad Ana Isabel Caro Muñoz; han comparecido como codemandados interesados Doña Margarita , Doña Regina , Don Miguel y Doña Ana María representados por la Procuradora Doña Francisca Vattier Lagarrigue y defendidos por el Letrado Don Fernando Dancausa Treviño.

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 5 de marzo de 2007 .

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, interesando la ampliación del expediente a lo que se accedió por la Sala y recibido se dio nuevo traslado para demanda lo que se evacuó en legal forma por medio de escrito de fecha 3 de octubre de 2007 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso: 1º.- Se declare nula y no ajustada a derecho la resolución de ocho de enero de 2007 dictada por el Rector de la Universidad de Burgos desestimatoria del recurso de alzada formulado por mismos demandantes en el proceso selectivo para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Burgos por el sistema de acceso libre, convocada por resolución rectoral de 23 de noviembre de 2005.

2º.- Se declaren nulas y no ajustadas a derecho los acuerdos y resoluciones del tribunal calificador del proceso selectivo para el ingreso en la escala auxiliar de la Universidad de Burgos por el sistema de acceso libre, convocado por resolución rector al de 23 de noviembre de 2005 tomados en las sesiones de 2 y 12 de junio de 2006, 12,27 y 28 de julio de 2006 y 15 de septiembre de 2006 .

3º.- Se declare la nulidad del primer ejercicio del proceso selectivo para el ingreso la escala auxiliar de la Universidad de Burgos por el sistema de acceso libre, convocado por resolución rector al de 23 de noviembre de 2005, ordenando se su repetición con otro tribunal diferente.

4º.- Se declare nulo sin ajustadas a derecho cualesquiera otros acuerdos posteriores al 15 de septiembre de 2006 del tribunal calificador, como el de 31 de enero de 2006 por el que se convocado segundo ejercicio de la fase de oposición, 29 de marzo por el que se publica la relación de aprobados en el segundo ejercicio y 14 de mayo de 2006, porque se publica la relación de aprobados las pruebas selectivas.

5º.- De forma alternativa subsidiaria se retrotraer a las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la calificación del primer ejercicio, debiéndose efectuar la nueva calificación de este primer ejercicio tomando en consideración las preguntas que conservan su validez y ajustando reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas, para que la valoración total del primer ejercicio pueda abarcar el tramo de 0 a 20 puntos según establece el anexo segundo de la convocatoria, elaborándose la nueva lista de aprobados de este primer ejercicio que resulte de todo lo anterior y modificándose los actos posteriores del proceso selectivo en la medida en que resulte necesario para respetar el resultado de esa nueva lista de aprobados del primer ejercicio.

SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 8 de noviembre de 2007 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

Y conferido traslado a los con demandados comparecidos contestaron a la demanda han medio de escrito de 12 de diciembre de 2007 en el que se interesaba desestimación del recurso en base a los hechos de fundamentos que aducen.

TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 9 de octubre de 2008 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Rector de la Universidad de Burgos de 8 de enero de 2007 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de septiembre de 2006 del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el ingreso en la Escala Auxiliar de la Universidad de Burgos, convocado por resolución publicada en el BOE de 21 de enero de 2006.

Consideran los recurrentes que en el proceso selectivo concurren irregularidades invalidantes que causan indefensión y que son causa de anulabilidad por la aplicación del artículo 63. Uno y tres de la LRJAPyPAC porque según manifiestan se han visto discriminados al no conocer los resultados del primer ejercicio antes de realizarle a diferencia de siete aspirantes que si que lo conocían.

Se han visto privados de ser aprobados por no aplicarse la calificación fijada en el anexo 2 de las bases de la convocatoria y fijarse por el contrario una nota de corte basadas motivos espurios.

Que sean visto privados de responder a un número ciertamente elevado de preguntas que de haber sido correctamente formuladas les hubieran supuesto número mayor de respuestas acertadas.

Que ha existido arbitrariedad en el tribunal que ha utilizado sus facultades y prerrogativas, no para garantizar una selección conforme a los principios de igualdad capacidad y mérito, sino para convertirlo en un sistema para ser funcionarios determinadas personas, primando intereses particulares por encima del interés público lo que supone desviación de poder.

Que es inadecuado el medio empleado para garantizar la corrección.

Que las cuestiones incluidas en el examen incumplen el anexo segundo de las bases la convocatoria porque no tienen una sola respuesta correcta, siendo por tanto nulas no sólo las declaradas por el tribunal 3, 4, 9, 11, 14,18, 33, 42, 48, 52, 58 y 66 así como la especificación de que la 10 la respuesta correcta es la a), sino al menos otros cinco más cual es el caso la pregunta 62, la 6, la 7, la 8, la 13 y la 57. Ello supone un porcentaje de preguntas nulas que justifica la anulación del ejercicio. Y en todo caso la rectificación de las puntuaciones para ajustarlo a las bases de la convocatoria con rectificación de listas de aprobados, y modificación de los posteriores actos del proceso selectivo solo la medida que resulte necesario para respetar el resultado de la nueva lista de aprobados del primer ejercicio.

Incumplir las bases de la convocatoria, 6.8 por intervenir terceros asesores sin dar cuenta al rector de la universidad; la 6. 9 por falta de garantía de no conocimiento de la identidad de los aspirantes por el Tribunal.

Que concurren irregularidades invalidantes constitutivas de nulidad de pleno derecho: irregularidades en la convocatoria de los miembros del tribunal y modificación irregular del orden del día de la reuniones; falta de trámite de audiencia de todos los interesados.

Que no se pueden conservar o convalidar los actos anulables y nulos transmitiendose la nulidad o anulabilidad a los actos sucesivos.

Alegaciones que son puntualmente rebatidas por las partes demandadas.

SEGUNDO- Dado que aunque de la demanda queda claro lo que pide y porque lo pide, lo cierto es que, como denuncian las partes demandadas, se hace mezclando hechos y fundamentos jurídicos, a la vez que contiene repeticiones y reiteraciones de las alegaciones y hechos lo que exige introducir cierto orden en el análisis de las cuestiones y concretar los hechos que puedan ser tenidos en cuenta por quedar debidamente acreditados, máxime cuando el expediente administrativo aportado no puede decirse que sea un modelo de orden de acuerdo con el devenir de los acontecimientos, habiéndose entremezclado hechos sin guardar un orden cronológico, lo que nos obliga a ir buceando en búsqueda los acontecimientos relevantes.

Entre los hechos que se ponen de manifiesto al respecto resulta que efectivamente con fecha 17 de abril de 2006 la secretaría del tribunal convoca a todos los miembros para el día 28 de abril al objeto de la constitución del tribunal calificador; resolución de reclamaciones: aclaración del tema 8 y sistema operativo; y sugerencias sobre la preparación de exámenes y demás decisiones respecto al desarrollo de las pruebas. Esta convocatoria se cursa mediante cartas con acuse de recibo. Por resolución de 27 de abril de 2006 alegando causa de fuerza mayor el gerente de la universidad de Burgos y presidente del tribunal don Federico , suspende la convocatoria para el día siguiente, lo que no consta se comunicase al resto de los miembros del tribunal.

Con fecha 28 de abril el presidente del tribunal extiende diligencia en la que hace constar que pese a haber sido anulada la convocatoria, y dado que los vocales con residencia fuera de Burgos han acudido a la primera convocatoria ha decidido celebrar la reunión de constitución del tribunal con ausencia de la secretaría titular y la existencia de la secretaría suplente. En dicha reunión tras constituirse el tribunal y declarar que no existe causa de la exención de sus miembros, se manifiesta que es correcto el enunciado del tema 8, se da respuesta a unas cuestiones sobre sistema operativo a utilizar en el segundo ejercicio. Asimismo se establece que se formularan 60 preguntas con cuatro respuestas alternativas siendo sólo una de ellas correcta, siendo el tiempo duración del ejercicio de 45 minutos puntos. Asimismo se distribuye entre los miembros del tribunal los temas de los que cada miembro extraerá cinco preguntas de cada uno. Se determina asimismo el día 3 de junio de 2006 como fecha del primer ejercicio.

Con fecha 2 de junio de 2006 se reúne el tribunal calificador y en dicha reunión el presidente informa de que se han entregado instrucciones a los cuidadores, pero se debe corregir la indicación de que las respuestas erróneas penalizan, acordándose que no penalizan dadas las previsiones de la convocatoria, debiéndose advertir por los cuidadores dicha circunstancia. Igualmente se propuso que en vez de 60 sean 70 las preguntas, lo que deberá igualmente ser advertido por los cuidadores. Se acuerda que el segundo ejercicio se realizará en el aula de la informática de la facultad de ciencias económicas y empresariales aulas Todo lo que necesito saber sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad., B- 12 y que la aplicación fuese el paquete Office XP. Se decidió que como el aula costa de 28 puestos con ordenador, al segundo ejercicio pasarían como máximo 25 personas.

Se pusieron en común las preguntas del ejercicio. Se eligieron de ellas 70 preguntas que se grabaron en el portátil de un vocal (como se certifica por la secretaría fase de prueba fue el portátil de don Jose Ángel ). Posteriormente se grabaron en dos dispositivos de memoria con clave de acceso, uno de los cuales obra unido al expediente, habiéndose destruido el segundo tras la celebración de las pruebas, según informa la secretaría del tribunal al responder a las preguntas que se formularon fase de prueba. Se grabó una copia impresa en papel, y del ordenador portátil se borró el documento con las preguntas.

Toda la documentación se guardó en la caja fuerte, conservando la llave de la misma la secretaría del tribunal. No ha quedado acreditado que existiera más de una llave de la caja fuerte, sólo queda reconocido que existía una llave maestra de los despachos en poder de los conserjes y el servicio de limpieza.

Con fecha 3 de junio de 2006 se reúne el tribunal para la realización de los ejercicios interviniendo el presidente suplente al haberse excusado el titular por motivos personales. Se extrajo el examen de la caja fuerte y se procedió al fotocopiado del mismo, se dieron instrucciones a los responsables y cuidadores, se indicó el número de convocados, los presentados y los no presentados. A las 12,28 horas se terminó el ejercicio entregando lo responsables de cada aula los sobres con la respuestas, los sobres con las cabeceras y las actas parciales de cada aula, después se depositaron los sobres con las cabeceras y la respuestas en la caja fuerte, siendo custodiada la llave por la secretaría del tribunal.

Con fecha 6 de junio de 2006, catorce opositores presentan una impugnación de las preguntas número 3, 11,18, 23,42, 48, 52 y 66.

Después de diversos correos electrónicos entre los miembros del tribunal el 9 de junio de 2006 la secretaría del tribunal convoca por correo electrónico al resto de los miembros del tribunal para el día 12 para corregir y calificar incluyendo en el orden del día la revisión de las preguntas impugnadas, informando de la posibilidad de informe de la asesoría jurídica, la publicación de la respuestas correctas una página Web, de la confección de las plantillas de corrección de exámenes y calificación.

Por correo del mismo día 12 de junio de 2006 excusas asistencia a primera hora don Jose Ángel , constituyéndose el tribunal con la presencia de su presidente, dos vocales y la secretaría titular. (De acuerdo con el anexo 3 de la convocatoria el tribunal estará constituido por un presidente 3 vocales y una secretaria).

En dicha reunión tras el debate sobre impugnación de las preguntas y con lectura de un informe de la asesoría jurídica se decidió por unanimidad anular las preguntas impugnadas 3,11,18,23,42,48,52 y 66. Posteriormente se confeccionó una plantilla con las respuestas correctas y se procedió a la apertura de los sobres con los ejercicios. El tribunal decidió por unanimidad aprobar 23 ejercicios con los resultados de 49 o más preguntas acertadas. Reanudada la sesión por la tarde una vez corregidos todos los ejercicios se abrieron los sobres con las cabeceras para conocer la identidad de los aspirantes aprobados indicandose la relación de aprobados el consta al folio 186 del tomo 2 del expediente.

Se da asimismo publicidad a la relación de respuestas correctas, y la relación de preguntas anuladas.

En esa misma fecha el tribunal acuerda señalar para el segundo ejercicio el día 12 de julio de 2006, lo que luego no se llevó a cabo.

El 7 de julio de 2006 estando presente el presidente, dos vocales y la secretaria previa información de las reclamaciones habidas contra el primer ejercicio se acordó suspender el día señalado para el segundo. Y se acordó realizar una nueva reunión entre el 17 y el 22 de julio.

El 12 de julio se acordó convocar a los miembros del tribunal para el día 18 de julio señalándose como orden del día: un escrito de personal sobre notificaciones; plantilla, peticiones de revisión de ejercicios, revisión de preguntas impugnadas y procedencia de petición de informe a la asesoría jurídica. Consta entregada la citación a José Diego y Humberto . A Jose Ángel no se le pudo convocar por estar de vacaciones.

El 18 de julio se reúne el tribunal con la asistencia del presidente, un vocal Valentín y la secretaria. En la reunión se da cuenta del error en la plantilla de corrección respecto de la pregunta 62, acordando la nueva corrección de todos los ejercicios al menos de esa pregunta. Se rechazan por extemporáneas las reclamaciones posteriores al 15 de junio. Se acordó pedir informe a la asesoría jurídica respecto de las preguntas 4,9,10,14,58y 62.

Respecto de la pregunta 2, se ratifico como buena la respuesta dada por el tribunal la C la notificación de un acto administrativo le otorga condición de eficacia.

En la 6ª se ratifica la respuesta del tribunal, la D, lo que señale la RPT.

En la 7ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la D, el funcionario que pase a prestar servicio en la Universidad permanece en su cuerpo de origen en situación de servicio activo.

En la 8ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la C, la señalada por los recurrentes, la "d" no es completa pues debería indicar también el principio de publicidad.

La 13ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la B, la indicada por los recurrente no es completa debería decir que los miembros fuesen funcionarios de carrera.

La 57ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la C, la "a" no es correcta la mayoría necesaria es una consecuencia de ser orgánica no una causa para serlo.

La 61ª se ratifica la respuesta dada por el tribunal, la C, la de quien ostente el correspondiente ámbito competencial.

El 20 de julio se emite informe por la asesoría jurídica respecto de las preguntas 4,9,10,14,58 y 62.

El 27 de julio de 2006 se reúne el tribunal calificador con la presencia del presidente, dos vocales y la secretaria, excusó su asistencia el Sr. Jose Ángel , estaba de vacaciones. Siendo el orden del día la recepción del informe de la asesoría jurídica sobre preguntas impugnadas y la resolución de impugnaciones.

En dicha reunión, previa consideración de que el informe no era vinculante, se adoptaron los siguientes acuerdos: Aceptar las soluciones propuestas por la asesoría jurídica para las preguntas 4,9,10,14,58 y mantener la respuesta dada por el tribunal para la pregunta 62 en base al art. 97 de la Constitución. Se decidió que la preguntas 4,9,14 y 58 se considerasen anuladas al dar el informe por buenas más de una respuesta alternativa, y sobre la pregunta 10ª se consideró que debía hacerse una corrección en la plantilla dando como correcta la respuesta "a".

En cuanto al resto de las impugnaciones se establece: Que para la pregunta 2ª la respuesta elegida es la "c" la notificación de un acto administrativo es condición de eficacia.

En cuanto a la pregunta 6ª la respuesta elegida es la "d" el gerente de la universidad es lo que señale la RPT.

En cuanto a la pregunta 7ª se establece como pregunta correcta la "d" un funcionario de la Administración del estado que alcanza por concurso puesto en la universidad ¿en que situación queda en su cuerpo de origen? En activo.

En cuanto a la pregunta 8ª se establece como pregunta correcta la "c" la selección de funcionarios se puede nombrar discrecionalmente a cualquiera, si se trata de personal eventual.

En cuanto a la pregunta 10ª se adopta como solución correcta la "a" que es la propuesta por la asesoría jurídica, para la selección de personal interino se han de garantizar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En cuanto a la pregunta 13ª se establece como pregunta correcta la "b". Para constituirse y actuar los tribunales de oposición han de contar con la presencia del presidente, secretario y la mitad al menos de sus miembros.

En cuanto a la pregunta 57ª se establece como correcta la "c". Las leyes orgánicas lo son por razón de la materia.

En cuanto a la pregunta 61ª se establece como correcta la "c". El parlamento del Estado y de una Comunidad Autónoma han dictado una ley que regula idénticos supuestos, ¿Cuál prevalece? La de quien ostente el correspondiente ámbito competencial.

En cuanto a la pregunta 62ª se establece como correcta la "C" El reglamento es aprobado por real decreto.

Este mismo día se decidió que el segundo ejercicio se realizaría el 26 de septiembre. Estableciendo la forma del mismo.

A continuación de acuerdo con los resultados de la impugnación de preguntas se elaboraron nuevas plantillas. Interrumpida la sesión a las 20,30 horas se decidió reanudarla al día siguiente a las 9 horas, lo que se llevo a cabo dando lugar a la corrección de todos los ejercicios. El tribunal acordó establecer el número mínimo de preguntas acertadas en 46 con el fin de que dadas las preguntas anuladas, conferir una mayor proporcionalidad a la lista de aprobados, dando como resultado 38 aspirantes aprobados.

Con fecha 5 de septiembre se convoca para el día 6 a los miembros del tribunal.

El 6 de septiembre se reúne el tribunal con la presencia del presidente, un vocal y la secretaria, excusando su asistencia los Sres. Jose Ángel y Humberto que constan citados por correo electrónico.

Se acordó solicitar a la asesoría jurídica propuestas de resolución para las impugnaciones presentadas contra el examen y las soluciones dadas por el tribunal.

Con fecha 6 de septiembre se convoca nueva reunión del tribunal para el día 15 de septiembre teniendo como orden del día la resolución de impugnaciones y notificación, la lista de aprobados y resolución lista aprobados.

Al folio 328 del expediente obra correo electrónico remitido por la secretaria del Gerente de la universidad a la secretaria del tribunal comunicando la imposibilidad del presidente de estar presente el día 15, no consta que por la secretaria del tribunal se comunicase la suspensión de la convocatoria al resto de los miembros del tribunal. Sin embargo del correo electrónico remitido el 17 de octubre de 2006 por el Sr. Jose Ángel a la secretaria resulta que efectivamente recibieron por un lado la anulación de la convocatoria el 13 de septiembre y después una nueva convocatoria urgente para el 15.

El 15 se reúnen el presidente, un vocal y la secretaria, no compareciendo los señores Jose Ángel y Humberto .

Se leyeron las propuestas de resolución elaboradas por la asesoría jurídica las impugnaciones de la resolución de 12 de junio de 2006 siendo aceptadas por el tribunal y se incluyo la motivaciones decididas en la reunión del 27 de julio. Posteriormente se confeccionó la lista de aprobados con la calificación obtenida teniendo en cuenta la corrección de exámenes del 27 de julio.

Seguidamente se elaboraron las resoluciones de 15 de septiembre dando publicidad a los acuerdos adoptados el 27 de julio resolviendo las distintas impugnaciones y la lista de aprobados del primer ejercicio.

Previa convocatoria en legal forma se reunió el tribunal el 9 de octubre no asistiendo el Sr. Jose Ángel . Se dio cuenta la Sr. Humberto de los acuerdos adoptados el día 15 de septiembre y se adoptaron acuerdos sobre la celebración del segundo ejercicio.

Al folio 193 del expediente consta copia de un correo electrónico enviado por don Jose Ángel el día 17 de octubre de 2006 en el cual indica que tenido conocimiento de que 23 de octubre se realizará la segunda prueba, que ha dicha fecha no ha sido convocado. Que recibió convocatoria por correo urgente para la sesión del 15 de septiembre reunión aplazada del día 13 de septiembre por no es poder asistir el presidente. Que previamente y de forma más anecdótica se convocó por correo electrónico de fecha 5 de septiembre para asistir el día siguiente 6 de septiembre a una reunión del tribunal no pudiendo asistir a dicha reunión dada la regencia la convocatoria menos de 24 horas. Se indica como ya había indicado que la reunión del 12 de julio no podría asistir por esta vía de vacaciones fuera de Valladolid. Que solicita se le remitan todas las actas de las sesiones del tribunal calificador habida cuenta de lo mucho que se ha complicado el proceso selectivo siendo urgente la necesidad de disponer de dichos actas para conocer las decisiones tomadas.

Con fecha 9 de octubre de 2006 se había interpuesto recurso de alzada por varios opositores, entre ellos los recurrentes, interesando la anulación del primer ejercicio al impugnar la preguntas 4,6,8,9,57,58 y haber variado el tribunal una de las respuestas.

El 16 de octubre se reúne el tribunal con la asistencia de presidente, un vocal y la secretaria, para elaborar un informe solicitado por la asesoría jurídica como consecuencia del recurso de alzada anterior.

De este informe interesa destacar que en cuanto a la impugnación de las preguntas 4 y 9 la solución adoptada por el tribunal se ajusto al informe elaborado en su día por la asesoría jurídica.

En cuanto a las preguntas 6,8 y 10 el tribunal se ratifica en la fundamentación de las respuestas dada en la resolución de 15 de septiembre de 2006.

Que no se atenta el principio de igualdad si se varia el numero de preguntas que no procede la anulación del examen por la anulación de diversas preguntas.

Que las listas de aprobados de 12 de junio, exigiendo 49 respuestas acertadas y 15 de septiembre, exigiendo 46 , se hicieron después de corregidos los exámenes y sin conocer a que opositores correspondía cada examen como resulta de las actas.

Con fecha 8 de enero de 2007 se dicta resolución desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos frente a las resoluciones de 15 de septiembre, resolución que es objeto del presente recurso jurisdiccional.

La parte recurrente ha aportado con la demanda una serie de documentos consistentes por un lado, en un listado de que contiene números de opositores, la pagina del expediente en la que obra el examen y las preguntas acertadas en cada una de las dos correcciones habidas, unas fotocopias de exámenes, 8 en total, con correcciones o anotaciones hechas a bolígrafo rojo, exámenes supuestamente pertenecientes a las ocho personas que obtuvieron más aciertos en el primer ejercicio tras la primera corrección explicando que se puede conocer la persona a la que corresponde el ejercicio por las notas del primer y segundo ejercicio como por la distribución en las Salas, dato que efectivamente puede contrastarse al recogerse al dorso de cada examen en numero del opositor lo que contrastado con la lista de aprobados, y con los aciertos tenidos en la primera y en la segunda corrección que se indican en los propios ejercicios, nos puede llevar a identificar los opositores; un listado de números de opositores aprobados, la página del expediente que recoge el examen, las puntuaciones obtenidas en cada una de las correcciones y observaciones hechas sobre el examen.

Se aporta así mismo un estudio estadístico de las respuestas dadas por los treinta y ocho aprobados del primer ejercicio del que resulta que siete personas en sus respuestas coinciden con el criterio del tribunal sobre respuesta correcta antes de ser anuladas o discutidas las preguntas, resultando que de catorce preguntas que o bien fueron anuladas o bien han sido impugnadas en dos casos coinciden las respuestas dadas, en otros tres resulta que la coincidencia es de 13 de las 14 preguntas discutidas y en dos más son 12 de las 14, nivel de coincidencia que baja para el resto de los opositores a 9 de 14 en un caso y 8 de catorce en otro siendo la mayoría de los supuestos inferior a 5 de 14. De esas siete personas, a cinco de ellas se les relaciona en la demanda, bien con personas vinculadas a la universidad, por trabajar en ella o tener estrechos contactos con la misma, o tener relación con ciertas formaciones políticas. Los recurrentes califican estos datos como prueba indiciaria, reconociendo en el escrito de conclusiones que no existe prueba directa de quien y cuando se filtraron las preguntas y respuestas. Ciertamente la coincidencia se da, pudiendo generar sospechas, pero no con el alcance de prueba indiciaria que acredite los hechos que se pretenden probar toda vez que a parte de no coincidir todos los opositores, si se sabe el examen no son lógicos los errores, además resulta que otros opositores también coinciden en las respuestas, solo en el caso de la pregunta 8 se acredita discrepancia, pero solo con el resto de los treinta y ocho aprobados no con el resto de los opositores.

No ha quedado acreditado que entre los cuidadores de las aulas concurriera causa de incompatibilidad dado que ninguno intervino en aulas en las que pudieran estar opositores con los que mantuvieran relaciones determinantes de incompatibilidad.

Es cierto que cuando se corrigen por segunda vez los ejercicios como consecuencia de la anulación de algunas de las preguntas y detectarse el error de la plantilla respecto de la pregunta 62 se sabia a quien correspondían los ejercicios de los que habían sido aprobados inicialmente por la propia dinámica de corrección, pues para saber los aprobados iniciales se debían unir sus exámenes con las cabeceras.

TERCERO- Establecidas estas premisas fácticas podemos entrar a analizar las alegaciones, si bien, cambiando en cierto modo el orden, se han de estudiar en primer lugar los vicios que se denuncian como causantes de nulidad radical y con posterioridad las, según la demanda, irregularidades determinantes de anulabilidad.

Dicho esto tenemos que se denuncia la nulidad de algunas de la reuniones del tribunal calificador por no estar debidamente convocados sus miembros o no estar debidamente sustituidos, o por modificarse el orden del día al margen del la convocatoria.

Alegación que no puede prosperar, ello desde el momento en que estando acreditado que en todas las reuniones estuvieron presentes al menos el presidente, la secretaria y uno de los vocales, resulta que en todas las reuniones el tribunal estuvo constituido al menos por la mitad de sus miembros como exige el art. 26 de la LRJAP y PAC, resultando convocados los miembros con inclusión del orden del día, salvo las convocatorias al Sr. Jose Ángel en la segunda quincena de julio, habiendo excusado previamente su asistencia a las sesiones por estar de vacaciones, y en cuanto a la reunión del 15 de septiembre el propio Sr. Jose Ángel en el correo electrónico que emite el día 17 de octubre reconoce que aunque recibió la suspensión de la convocatoria luego fue vuelto a citar. Por ello no puede decirse que se adoptasen acuerdos sin la debida convocatoria de los miembros del tribunal de ahí que no pueda prosperar la causa de nulidad de los acuerdos adoptados por esa circunstancia, sin que sea preciso convocar a los suplentes si el tribunal queda validamente constituido con los asistentes.

En cuanto a los acuerdos adoptados fuera del orden del día la nulidad afectara al acuerdo adoptado no a la constitución del tribunal y a su actuación dentro del orden del día.

En ese sentido se alega por el recurrente que adolecen de nulidad por dicha causa los acuerdos adoptados el 27 y 28 de julio de 2006 en la medida que el acuerdo de nueva corrección del examen y el establecimiento de nuevo mínimo de preguntas correctas estaban fuera del orden del día. Conclusión que no se puede compartir íntegramente, en la medida en que incluido en el orden del día la resolución de reclamaciones, la nueva corrección no es sino una consecuencia obligada del resultado de la estimación de las reclamaciones. No se puede decir lo mismo de la modificación del número de preguntas mínimas exigidas, pues resulta ajena a la resolución de reclamaciones, con independencia de lo que luego se dirá.

Se denuncia la nulidad de los acuerdos de resolución de reclamaciones por haberse adoptado sin audiencia de los interesados. Motivo que no puede aceptar las Sala desde el momento en que tal y como queda acreditado se producen dos situaciones, una en fase de reclamaciones contra la corrección del examen, y otra , tras la impugnación de la lista final de aprobados acordada con fecha 15 de septiembre. Hasta esta fecha en tanto que reclamaciones como tal se hacen con audiencia del los únicos interesados en las reclamaciones que son los reclamantes, ya que no existe nadie que ostente un derecho reconocido, es solo cuando se aprueba la lista definitiva de aprobados, cuando en la medida en que esa lista genera derechos respecto de los mismos, cuando al interponerse el recurso de alzada se da audiencia a aquellos que estando aprobados y pudiendo verse afectados son claros interesados, algo que si que se ha hecho, habiéndose presentado alegaciones por algunos de los interesados.

CUARTO- Entrando ahora a analizar los motivos que el recurso califica como determinantes de la anulabilidad de los actos recurridos. Así se denuncia en primer lugar la nulidad por infracción de la normativa aplicable al proceso de selección en concreto de la base 6.4 y el anexo II de la Convocatoria.

En este sentido consideran los recurrentes que el acuerdo de establecimiento de un número mínimo de preguntas acertadas en 49 y la limitación del numero de personas que podían aprobar el primer ejercicio en 25 es contrario a las bases de la convocatoria que establecen en su base 5.1.1 los ejercicios de la fase de oposición tendrán carácter eliminatorio, de tal modo que la no superación de cualquiera de ellos supondrá para los aspirantes la imposibilidad de continuar el procedimiento selectivo. Su valoración es la que se especifica en el anexo II. Y en dicho anexo se indica "Consistirá en contestar un cuestionario de preguntas con respuestas alternativas siendo solo una de ellas la correcta, sobre el programa que figura en el anexo I" y añade .... " se calificará de 0 a 20 puntos, siendo necesario para aprobar obtener un mínimo de 10 puntos".

Alegación que hace suya esta Sala, pues se ha de tener en cuanta que las bases de la convocatoria son ley de la misma, que vinculan tanto al Tribunal como a los concursantes. Ha de recordarse que el art. 15.4 y 5 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado ordena que "4. Las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas" y que "5. Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Este reglamento no hizo sino asumir los mandatos del anterior Real Decreto 1411/1968, de 27 de junio .

Jurisprudencialmente (v. por todas la STS, Sala 3ª, sec. 7ª de 8.III.2006, rec. 6077/2000 ) es criterio uniforme y consolidado que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de los mismos, de tal manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley 30/1992 .

Sin embargo, mas allá de esta vinculación, no cuestionada, surgen problemas de cierta complejidad. Pues si se trata de bases que constituyen su Ley rectora pero ambigua en el caso concreto (V . STS Sala 3ª de 3.XI.1986 ) debe el Tribunal proceder a introducir elementos de interpretación que no suministran aquellas en cuanto que adolecen de la debida claridad y precisión, y ello para resolver la laguna existente.

El norte que ha de guiar toda interpretación, toda actuación del Tribunal Calificador debe ser la ineludible aplicación del principio de igualdad en el acceso a la función pública garantizado con el más alto rango normativo por el artículo 23.2 de la Constitución Española de 1978 (V . STC 50/1986, de 23 de abril ).

En esta labor hermenéutica, el primer límite es evidente; (V. STS, Sala 3ª de 8 de marzo de 2006 , citada), este supone la evitación de interpretaciones del Tribunal Calificador discriminatorias y perjudiciales para los recurrentes (especialmente impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad).

En segundo lugar deben evitarse las interpretaciones que supongan la incorporación un plus de exigencia que no se siga de la letra de la convocatoria (v. STS Sala 3ª, sec. 7ª de 23.I.2006, rec. 5177/2002 ).

En tercer lugar, la interpretación a realizar nunca debe de perder de vista, respetando los principios anteriores las concretas características del servicio a realizar en el concreto puesto de trabajo que se pretende cubrir.

Finalmente, el ámbito de interpretación de las bases de la convocatoria permite al órgano competente optar dentro de las posibles interpretaciones de las mismas, sin suponer una vulneración o desviación de lo en ellas dispuesto. Y habrá de estarse jurisdiccionalmente a tal interpretación, aunque fueren posibles otras alternativas (V. STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 6ª, de 23.I.2002, nº 82/2002, rec. 695/1999 ).

Pues bien en el presente caso las bases son claras, se ha de contestar un cuestionario de preguntas que se calificará de 0 a 20 puntos, superando el examen quienes obtengan un mínimo de 10 puntos. No existe pues duda de cómo se ha de calificar y valorar el examen, con lo que no es necesaria integración alguna de las bases y sin que sea atendible alegación alguna sobre discrecionalidad técnica del tribunal. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 29 noviembre 2004 , Pte: Rodríguez Arribas, Ramón "Del mismo modo, debemos afirmar que la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo". No habiendo dejado las bases de la convocatoria al criterio del tribunal el establecimiento de un nivel mínimo para superar el ejercicio, todo acuerdo que modifique el sistema de puntuación contenido en las bases es contrario a derecho y así ha de declararse en este caso, pues del tenor de las bases los que resulta es que se ha de calificar el ejercicio de 0 a 20, ello exige asignar un valor idéntico a cada pregunta y luego sumados los aciertos para establecer el aprobado se han de superar los 10 puntos.

Estimación de esta impugnación que conlleva que deba procederse a una nueva puntuación de los exámenes previa asignación de valor a cada pregunta validada dividiendo los puntos totales 20 entre el numero de preguntas validas para determinar el valor de cada pregunta acertada.

QUINTO- Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer corresponde analizar ahora las irregularidades que se denuncian respecto del cuestionario de preguntas por no respetar las bases de la convocatoria, al no ajustarse a la exigencia de que solo una de las respuestas sea correcta, entre las cuatro alternativas que se formulan.

A la hora de analizar esta cuestión hemos de tener en cuenta la doctrina que resume la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª de 6 febrero 1995 , Pte: Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel "Antes de pasar a conocer de la cuestión así planteada, sería conveniente realizar una breve síntesis del marco normativo y de la doctrina de este Tribunal en puntos cruciales para su adecuada resolución. La primera observación que hay que hacer es que el reconocimiento de la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo central que preside el obrar administrativo (art. 103,1 CE ), equivale a una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento jurídico, conectándose de este modo la garantía de sumisión a la norma con la interdicción de arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos (art. 9 ) y la primacía de la Ley, como postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 CE ). Corolario inevitable de este marco normativo en que la Constitución encaja la actuación administrativa es, a su vez, la sujeción de los actos de ésta al control de los Tribunales de Justicia (art. 106,1 CE ).

Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el art. 106,1 CE , es claro que, del conjunto que se acabe de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes -que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal- no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha definido cuáles han de ser "los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional", sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos "han de articularse de tal modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas" (STC 238/92. Autos 34/84 y 731/85 ).

En este marco general, la doctrina de este Tribunal ha tenido ocasión, sin embargo, de introducir matices. Entre ellos se encuentra, por lo que ahora nos interesa, la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado "discrecionalidad técnica" de los Organos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo. Con referencia a ella, se ha afirmado que, aun en estos supuestos, las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en "una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción "iuris tantum", por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla "si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado", entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega (STC 353/93, de 29 noviembre, f. j. 3º ). Esto es, el recurso interpretativo de que se había, en cuanto recorta las facultades de control del Juez, sólo puede considerarse compatible con el diseño constitucional antes descrito en la medida en que contribuya a salvaguardar el ámbito de competencia legalmente atribuido a la Administración, eliminando posibles controles alternativos, no fundados en la estricta aplicación de la Ley, de parte de los órganos judiciales. En palabras de la STC 353/93 , así sucede "en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico ... que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico" (f. j. 3º).

CUARTO.- A la luz de esta doctrina no puede considerarse que la Sala 3ª del TS haya vulnerado el art. 24 CE en su resolución hoy impugnada. Ha de tenerse presente que la actora solicitaba del órgano judicial un doble pronunciamiento: que se declarase el error cometido en la redacción de la pregunta y en la selección de la respuesta acertada por la Comisión calificadora y, en segundo lugar, que se declarase su derecho a ser integrada en la lista de aspirantes que habían superado las pruebas a las que se contrae el presente recurso, estando éste último supeditado al primero citado.

La Sala, como se ha expuesto con anterioridad, desestimó la demanda no sólo con fundamento en la acritica invocación de la discrecionalidad técnica de la Comisión, sin mayores precisiones, sino valorando la naturaleza de la actividad de control que la actora requería del órgano judicial. En efecto, ésta alegó y probó el error en la redacción de la pregunta y la Sala, legítimamente, lo consideró existente, pero, salvando esta correcta premisa, la actora no se limitó a solicitar la anulación de aquélla, sino que, yendo más allá, y partiendo del nuevo marco que señalaba la redacción errónea de la pregunta, implicaba, en un terreno siempre discutible y susceptible de interpretaciones alternativas como lo es el del Derecho, que la Sala tomase partido por la interpretación sostenida por la actora en cuanto a la respuesta posiblemente más acertada, en detrimento de la que en su momento seleccionó la Comisión calificadora, computando como válida la respuesta por ella elegida, y diferenciándola del régimen de calificación por el que se rigieron los demás opositores. Esta solicitud, a la que debía ceñirse la resolución judicial en aras del principio de congruencia, excedía con mucho del control jurídico que incumbe realizar a Jueces y Tribunales en virtud de lo antes expuesto, pues traía consigo la sustitución del criterio del órgano judicial al del órgano calificador. Por ello no puede considerarse contraria al art. 24 CE una resolución judicial que, consciente de ello y expresándose en esos términos, se abstiene de realizar un control de esa naturaleza. Todo lo cual conduce a desestimar, también en este punto, la demanda de amparo"

Con esta premisa tenemos que a parte de las doce preguntas anuladas por el tribunal los recurrentes consideran que no cumplen con la exigencia de que una sola de las respuestas sea correcta las preguntas 10, respecto de la cual en virtud del informe de la asesoría jurídica se cambia la respuesta correcta. Alegación que no puede estimar esta Sala pues una cosa es que la consideración inicial del tribunal fuese errónea y otra muy distinta que la pregunta tuviese más de una respuesta correcta. Lo mismo cabe decirse respecto de la pregunta 62 pues tal y como razona el tribunal a mantener su respuesta es la única admisible como correcta dentro de las que se formulan.

Lo mismo ha de decirse de la respuesta correcta en la pregunta 6ª pues la respuesta determinada por el Tribunal es la única plenamente correcta y sin interpretación posible, que por otro lado añadiríamos más se ajusta a temario, dentro del que no esta precisamente el contenido de la RPT.

Lo mismo cabe decir de la pregunta 7ª en la que la respuesta elegida es la que se ajusta a la determinación legal dejando al margen interpretaciones de la pregunta.

No existe esa duda en la pregunta 13ª pues ha de tenerse en cuenta que se pregunta por la constitución y actuación, no por otras circunstancias.

En cuanto a la 57ª ocurre lo mismo, la única respuesta plenamente correcta y a la que no se pueden poner objeciones es la elegida por el Tribunal, es la materia la que determina la exigencia de ley orgánica.

Hemos dejado para el final el análisis de la pregunta 8ª, los recurrentes consideran errónea la "c", elegida por el tribunal, porque no se puede nombrar a cualquiera, ya que no se puede nombrar a un menor, un incapaz o un inhabilitado, y entienden que la correcta es la "d" que recoge los principios consagrados constitucionalmente en los art. 23.2 y 103.3 .

Ahora bien en la medida en que estas conclusiones son el resultado de valoraciones técnicas susceptibles de encarnar, dentro del sector especializado, ese margen de polémica tolerable imputable a la discrecionalidad técnica, como recoge la sentencia de 18 de mayo de 2007 , aunque sea susceptible de control judicial la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos por medio de Test comprobando que en la medida en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción, se ha de evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Resulta que en la medida en que esa valoración exija una apreciación claramente técnica, como es el caso presente, excederá de la competencia de control jurisdiccional, y habrá de respetarse el criterio del tribunal de selección. Por ello no puede anularse la pregunta.

SEXTO.- Llegados a este punto nos encontramos que de las 70 preguntas iniciales del cuestionario han sido anuladas las nº 3,4, 9,11,14,18,23,42,48,52,58 y 66, es decir un total de 12 quedando 58 preguntas validas. Los recurrentes consideran que dado el porcentaje que ello representa no puede mantenerse el resto del cuestionario por el principio de conservación de los actos administrativos citando para ello la doctrina que deja entrever la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2007 . Entienden los recurrentes que esta sentencia esta diciendo que no procede la anulación si el numero de preguntas anuladas es pequeño, con lo que parece decir que si fuese mayor si que procedería la anulación, conclusión que no es totalmente exacta, y de ahí que no podamos estimar la pretensión anulatoria de todo el cuestionario. La sentencia citada nos dice: " SEXTO.- Sí procede acoger esos motivos de ambos recursos de casación que censuran la vulneración del mandato de conservación de los actos administrativos que contienen los artículos 64 a 66 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 q -LRJ/PAC.

La invalidez de seis preguntas del primer ejercicio de la fase de oposición no debe conducir a su total nulidad. Siendo independientes todas las preguntas de dicho ejercicio y conservando su validez las restantes 74, son de apreciar elementos suficientes para que esa concreta actuación administrativa pueda cumplir la finalidad para la que está prevista, que no es otra que la de evaluar los conocimientos de los aspirantes bajo condiciones que garanticen la observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Y así sucederá en ese ejercicio de 74 preguntas que procede conservar, porque a él quedaran sometidos por igual todos los aspirantes y porque, siendo muy reducido el número de las preguntas afectadas de invalidez, las restantes ofrecen una extensa franja de evaluación que ahuyenta la aleatoriedad y garantiza la proyección del ejercicio a la mayor parte de las materias del programa por el que se rige.

Esa conservación del ejercicio con las 74 preguntas válidas, una vez constatado que puede cumplir su finalidad, viene también impuesta por otros principios de nuestro ordenamiento jurídico.

sí lo aconseja el principio de eficacia en la actuación de la Administración pública (artículo 103.1 CE EDL 1978/3879 ), que no tolera dilaciones o invalidaciones que no tengan una clara justificación.

Así lo aconseja también el principio de equidad (artículo 3.2 del Código civil EDL 1889/1 ), y hasta si se quiere el de justicia material del artículo 1 CE EDL 1978/3879 , con los que sería difícilmente compatible una solución interpretativa o de aplicación jurídica que impusiera a algunos de los participantes del proceso selectivo tener que sufrir las gravísimas consecuencias que supone la anulación total por unas irregularidades a las que son ajenos, y tener que tolerarlo a pesar de existir remedios para subsanarlas sin necesidad de llegar a esa opción extrema de la total nulidad".

En el presente caso, aparte del numero de respuestas anuladas que representa un dieciocho por ciento del total, no se aporta ningún parámetro más que justifique la anulación, y frente a ello están los otros criterios que recoge la sentencia para conservar el cuestionario restante, como son "ofrecen una extensa franja de evaluación que ahuyenta la aleatoriedad y garantiza la proyección del ejercicio a la mayor parte de las materias del programa por el que se rige", "puede cumplir su finalidad", "lo aconseja el principio de eficacia en la actuación de la Administración pública" y "lo aconseja también el principio de equidad" criterios que tenidos en cuenta en el presente caso no llevan necesariamente a desestimar la pretensión de anulación de todo el cuestionario.

SEPTIMO.- En cuanto a la vulneración de la base 6.8 de la convocatoria por no haberse comunicado al Rector la intervención de la asesoría jurídica, a parte de ser una alegación sin trascendencia en la resolución del recurso pues se trata de eso, comunicación al Rector que no consentimiento del Rector, ha quedado acreditado que de hecho existió ese conocimiento.

Igual suerte ha de correr la alegación de vulneración de la base 6.9 por no garantizarse que no se conocía la identidad de los examinandos antes de corregirse el examen. Ello porque ninguna prueba se ha aportado que acredite que se llevo a cabo la corrección conociendo la identidad, y en segundo lugar porque las alegaciones son meras sospechas, y las denuncias de conocimiento de la identidad de los opositores se producen respecto de hechos posteriores a la corrección. Es cierto que en las segundas y posteriores correcciones se sabia la identidad de los examinandos aprobados inicialmente, pero lo cierto es que los exámenes ya estaban corregidos los que se produce después es el recuento de aciertos eliminando preguntas anuladas con lo que la garantía de la corrección anónima se produjo, ya que no se abrieron los sobres de las cabeceras hasta que no se corrigieron los exámenes.

OCTAVO.- Se denuncia por ultimo infracción de los principios de igualdad y capacidad en la medida en que algunos opositores habrían tenido acceso previo a las preguntas y respuestas. Alegación que igualmente ha de ser desestimada. Como ya se ha relatado más arriba en la narración de hechos, y se certifica por la secretaria del tribunal, desde que se acordaron por el tribunal las preguntas a formular el día 2 de junio, hasta que se realizó el examen el día 3 las preguntas, contenidas en dos dispositivos de almacenamiento con clave de acceso y una copia escrita, estuvieron en la caja fuerte, teniendo custodiada la llave la secretaria, habiéndose borrado el documento creado en el ordenador portátil de uno de lo vocales, extrayéndose los cuestionarios justo antes del examen para realizar las fotocopias. No se ha aportado prueba alguna que desvirtúe estos datos.

Como ya se ha dicho más arriaba, la actividad probatoria desarrollada por los recurrentes aporta datos que ellos califican como prueba indiciaria, reconociendo en el escrito de conclusiones que no existe prueba directa de quien y cuando se filtraron las preguntas y respuestas.

Aunque de los datos suministrados resultan ciertas coincidencias que pueden generar sospechas, sin embargo no se puede decir que tales coincidencias tengan el alcance de prueba indiciaria que acredite los hechos que se pretenden probar.

En este sentido resulta que, los motivos alegados por los recurrentes, para que se produjesen las filtraciones a determinados opositores, no se dan en dos de ellos como se reconoce en las propias alegaciones, Valentina y Amparo .

En cuanto a la coincidencia en las respuestas con las consideradas por el tribunal antes de la anulación de algunas preguntas, a parte de no coincidir todos los opositores, si se sabe el examen, no son lógicos los errores, con importantes discrepancias en los cometidos.

Si a ello se une que otros opositores también coinciden en las respuestas, y solo en el caso de la pregunta 8 se produce discrepancia, pero acreditada solo con el resto de los treinta y ocho aprobados, no con el resto de los opositores.

La conclusión es que estas circunstancias no permiten extraer de los hechos probados como conclusión lógica e indubitada que haya existido filtración de las preguntas y respuestas, y que exista conducta de falta de diligencia imputable al tribunal.

NOVENO.- Consecuencia de lo expuesto hasta ahora es que la estimación del recurso ha de ser parcial pues si bien procede anular la resolución de 8 de enero de 2007 en la medida en que desestima íntegramente el recurso interpuesto por los recurrentes, ello no supone que deban anularse todas las actuaciones del procedimiento selectivo, sino únicamente, habiéndose declarado contrario a las bases de la convocatoria el establecimiento de un numero mínimo de preguntas para considerar superado el primer ejercicio, la consecuencia ha de ser que ha de procederse a puntuar todos los ejercicios realizados, aplicando correctamente las bases de la convocatoria como se ha dicho más arriba, es decir asignando a cada pregunta acertada el valor que resulta de dividir los 20 puntos máximos entre el numero de preguntas validas, y determinada la puntuación declarar aprobados a quienes hayan superado los 10 puntos. Ello supone la anulación de la lista de aprobados del primer ejercicio acordada el 15 de septiembre de 2006, y derivado de ello la necesidad de repetir nuevamente el segundo ejercicio convocando a todos los que hubieran aprobado el primero, y la anulación del resultado final de la convocatoria al tener que repetirse el segundo ejercicio.

ULTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Augusto y Beatriz representados por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Doña Isabel María Diez-Pardo Hernández contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente sentencia anulando la misma por contraria a derecho retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento selectivo para que teniendo en cuenta las preguntas anuladas por el tribunal, proceder a puntuar todos los ejercicios realizados, aplicando correctamente las bases de la convocatoria, es decir asignando a cada pregunta acertada el valor que resulta de dividir los 20 puntos máximos entre el numero de preguntas válidas, y determinada la puntuación declarar aprobados a quienes hayan superado los 10 puntos. Retroacción de actuaciones que supone dejar sin efecto tanto la lista de aprobados del primer ejercicio acordada el 15 de septiembre de 2006, como todas las actuaciones posteriores llevada a cabo y derivado de ello la necesidad de repetir nuevamente el segundo ejercicio convocando a todos los que hubieran aprobado el primero, y la anulación del resultado final de la convocatoria al tener que repetirse el segundo ejercicio.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Organo de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintisiete de octubre de dos mil ocho, de que yo el Secretario de Sala, certifico.