Sentencia Administrativo Nº 427/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑOSENTENCIA: 00427/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 137/2009

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don José Félix Méndez Canseco

Magistrados:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 427/2009

En la ciudad de Logroño a 28 de diciembre de 2009

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 137/2009, a instancia de Don Adrian , representado por la Procuradora Doña María Luisa Marco Ciria y con asistencia del Letrado Don Ramón Alegre Espert, siendo apelados, la CONSEJERÍA DE TURISMO, MEDIO AMBIENTE Y POLÍTICA TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representado y asistido por el Letrado de Gobierno y Doña Susana , representada por la Procuradora Doña Mercedes Urbiola Canovaca, y defendido por la letrada Doña María José Valgañon Valgañon contra la sentencia nº 342/09 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.O.427/07 sentencia, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Marco Ciria en nombre y representación de D. Adrian contra la resolución de la Consejera de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno de La Rioja , por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora General de Política Territorial de 15 de enero de 2007, por ser la misma conforme a derecho, sin pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la parte recurrida.

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 22 de diciembre de 2009, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, se anule la recurrida, y declare la nulidad de la resolución de 10 de abril de 2007 de la Excma Consejera de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno de la Rioja por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora General de Política Territorial de 15 de enero de 2007 en el expediente nº NUM000 Briñas, de restauración del orden urbanístico. Y alega los siguientes motivos: 1º Existencia de licencia municipal de Obras. 2º Conformidad de las obras ejecutadas con las Normas subsidiarias de planeamiento vigentes en Briñas en su momento y 3º Transcurso del plazo previsto legalmente para la resolución e instrucción del expediente administrativo.

SEGUNDO. Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1º En el recurso contencioso-administrativo nº 356/2000 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJR se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se ordenaba iniciar el correspondiente procedimiento de legalidad urbanística.

2º El mismo Tribunal dictó en la ejecución de la sentencia anteriormente mencionada providencia de fecha 22 de octubre de 2004 por la que se ordenaba a la Comunidad Autónoma de la Rioja ejecutar dicha sentencia en subrogación, posteriormente se planteó por la Comunidad Autónoma de la Rioja que dicha sentencia era inejecutable, y por providencia de fecha 27 de septiembre de 2006 se ordenaba abrir el expediente de restauración del orden urbanístico.

TERCERO. El primer motivo de impugnación es la existencia de licencia municipal de obras y justicia tal existencia en los siguientes alegaciones: a).- Escrito del propio Ayuntamiento de Briñas, en la persona de su Alcalde-Presidente, presentado en el trámite de audiencia en el expediente administrativo, en cuyo apartado II ("En cuanto al procedimiento judicial y ejecución de la Sentencia, extremo Octavo, primer párrafo, consta literalmente: "En cuanto a que ha quedado demostrado igualmente que los actos de edificación del edificio-bodega han sido ejecutados CON licencia, hemos de señalar que desde un principio se afirmó tal existencia a pesar de que por error no se hubiera hecho constar en el Acta del Pleno". El citado escrito obra al Tomo o "Documento" 6 del expediente, folios 406 y siguientes, y el párrafo reseñado, concretamente, al folio 425.)b).Informe del Técnico Municipal, de 29 de marzo de 1.999, favorable, desde el punto de vista urbanístico, a las obras de bodega (Tomo 6 del expediente, folio 529).c).- Carta de Pago de tasa por licencia de obra, con fecha de ingreso de 30 de junio de 2.000 por importe de 345.751 pesetas (Tomo 6 del expediente, folio 530).d).- Justificante bancario de ingreso por Don Adrian en cuenta del Ayuntamiento, con fecha 30 de junio de 2.000, de la cantidad de 345.751 pesetas (Tomo 6 del expediente, folio 531).

El juzgador de instancia en relación a esta cuestión ha afirmado en el f.j. tercero "Hay que partir del hecho de que no ha sido aportado a los autos ni la certificación del acuerdo plenario en el que supuestamente se otorgó la autorización, ni decreto de la alcaldía concediendo la licencia de obras. Tan sólo obran en los autos el informe del técnico municipal de 29 marzo 1999, folio 529 del procedimiento, y la liquidación de tasa por licencia urbanística de edificación de sótano para bodega. Sin embargo, no consta ni la solicitud formal del proyecto ni, lo que resulta más importante, el acto administrativo de concesión de la licencia. Si bien se acompañó una declaración jurada del alcalde de la localidad y de un concejal en el sentido de que el acto administrativo fue adoptado en una sesión del pleno de la corporación, aunque no se formalizó en el acta, no se puede olvidar que el Art. 55 de LPA establece "los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia". A este respecto el reglamento de organización y funcionamiento de las entidades locales establece en su Art. 109 que el acta recogerá la relación de asuntos que se examinen por los órganos de la corporación, las votaciones y la parte dispositiva de sus acuerdos. No existe, pues, acto expreso de concesión de la licencia y lo alegado por la recurrente acerca de la existencia de un proyecto de obra, de un informe del técnico municipal y de el pago de las tasas, no puede llevarnos a concluir que exista un acto tácito de otorgamiento de la autorización, teniendo en cuenta, asimismo, que no se ha aportado solicitud de la licencia de obra y el hecho de que la tasa fue pagada aproximadamente un año después de la sesión en la que según la parte actora tuvo lugar el otorgamiento no formalizado".

La Sala comparte la tesis del juzgador de instancia de inexistencia de la licencia de obras, porque no existe acto expreso de concesión de la licencia de obras (art.182 LOTUR 10/1988 ), y además no existió ni se presentó proyecto a tal efecto. No puede inferirse de las manifestaciones del Alcalde que tal licencia existió cuando no fue documentada en ningún acuerdo del Ayuntamiento de Briñas, y tampoco puede inferirse de la concesión de una licencia de actividad el otorgamiento de la licencia de obras.

CUARTO. El segundo motivo de impugnación es la conformidad de las obras ejecutadas con las Normas subsidiarias de Planeamiento vigentes en Briñas en su momento, y alega que la sentencia basa su juicio de disconformidad de las obras con el planeamiento urbanístico en un informe de la administración demandada y en otro de la parte codemandada, sin embargo no valora los siguientes documentos: a).- Informe del Técnico Municipal, de 29 de marzo de 1.999, favorable, desde el punto de vista urbanístico, a las obras de bodega (Tomo 6 del expediente, folio 529).b).- Informe del Técnico Municipal de 14 de marzo de 2.001 favorable a la concesión de licencia de actividad de bodega, vistos el proyecto y memoria presentados y teniendo en cuenta la ordenación urbana del municipio (Tomo 6 del expediente, folio 543).c).- Informe del Técnico Municipal de 10 de julio de 2.001 favorable, desde el punto de vista urbanístico, a las obras de legalización de calados (Tomo 6 del expediente, folio 521). Es decir, el Técnico Municipal avaló, desde el punto de vista urbanístico, que la obra de bodega y sus calados y la actividad, cumplían con las Normas Subsidiarias de la localidad. Y por ello, el Ayuntamiento concedió licencias de obras.

La tesis de la parte apelante no puede prosperar porque tal y como afirma el juzgador de instancia "en el presente caso la prueba obrante en el procedimiento indica la grave contravención de la normativa urbanística por los actos de edificación y uso del suelo que se pretenden otorgados por silencio administrativo y así en el expediente administrativo obra informe de la Dirección General de Política Territorial de 14 de noviembre de 2006, folio 491, en el que se indica:"1.- Que la edificación no respeta la distancia mínima necesaria a los caminos y sendas (7.50 m.). En este sentido, las NNSS de Briñas remitían en cuanto a la ordenación de este sector a lo establecido por ellas mismas para la ECA1, que la que fija esa distancia mínima.2.- Que el uso permitido en esta parcela por las NNSS de Briñas era el de bloques de viviendas con equipo comercial, estando construido en su lugar una bodega en la planta baja y lo que parece una vivienda sobre la misma. 3.-Las escaleras a las que se hace referencia se sitúan parcialmente sobre una zona de dominio municipal, para lo que cuenta con licencia del municipio otorgada a precario". En igual sentido se aportó por la codemandada, en su escrito de contestación a la demanda, el informe pericial evacuado por el perito de designación judicial D. Juan Ramón , recaído en el recurso contencioso-administrativo n° 356/2000 de la Sala del T.S.J. de La Rioja, cuyas conclusiones son coincidentes con las conclusiones anteriores". Y por tanto conforme a La ley 10/1998, de 2 julio, de Ordenación del territorio y del Urbanismo de la Rioja, establece en su Art. 182.2 "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".

El artículo 199 de la LOTUR establece como medidas para la protección de la legalidad urbanística dispone:"Si se hubiere concluido una obra o un uso del suelo sin licencia u orden de ejecución, el Alcalde, dentro del plazo de cuatro años, y previa tramitación del oportuno expediente, adoptará alguno de los acuerdos siguientes: a) Si la obra o uso fuera conforme con el planeamiento, se requerirá al interesado para que en el plazo de dos meses solicite la preceptiva licencia, con advertencia de demolición o reconstrucción a su costa si así no lo hiciera. b) Si la obra o uso fuera disconforme con el planeamiento, se decretará su demolición o reconstrucción, según proceda, a costa del interesado". Y este artículo ha de relacionarse con el artículo 29 del RDU .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la importancia de los trámites a seguir ante las situaciones de protección de la legalidad urbanística, así la STS de 23 de julio de 1990 establece "la importancia de las sucesivas actuaciones que integran la regulación prevista en el artículo 184 del Texto Refundido y dentro del cual la orden de demolición ha de ir precedida de un requerimiento de legalización" y la STS de 17 de octubre de 1990 "Y sobre esta base, importa advertir que aunque la legalización de obras se produce mediante el otorgamiento posterior de una licencia que debía haberse obtenido antes, entre ambos conceptos -legalización y licencia- existen, en lo que ahora importa, diferencias objetivas: Primero.- Para obtener la legalización es precisa la presentación de un proyecto que coincida con las obras realizadas: El objeto del control administrativo recae, pues, sobre las obras y el proyecto. Segundo.- En cambio, para el otorgamiento de la licencia será necesario un examen del proyecto, sin más, a la luz de la ordenación urbanística en vigor". Ahora bien, en el supuesto de autos, folio 459, consta un oficio del Ayuntamiento de Briñas, informando "que todavía se encuentra en plazo para solicitar licencia de obras", pero aunque no se haya efectuado el requerimiento de legalización la STS de fecha de 29 de octubre de 1994 : establece"... la regla general que preside el Art. 185 de la citada ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras terminadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de 2 meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia (sentencias de 26 febrero y 28 de marzo de 1988 y de 30 de enero de 1985 ), excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento Urbanístico". Y en el supuesto de autos la obra el patentemente ilegalizable, tal y como lo acreditan los informes obrantes en autos, así, entre otras infracciones, el uso permitido de la parcela según las NNSS de Briñas era el de "Bloques de viviendas con equipo comercial" y se ha construido una bodega en la planta baja y lo que parece una vivienda sobre la misma. Y además es concluyente el f.j sexto de la sentencia de esta Sala de fecha 21 de abril de 2008 al afirmar "Por todo ello, considerando que la actuación administrativa recurrida no se ajusta a derecho, en cuanto vino tácitamente a otorgar su aprobación definitiva y se limitó a recomendar al Ayuntamiento de erinas que reconsiderarse los parámetros edificatorios del núcleo consolidado en que se asienta la Bodega Heredad Baños Bezares, es lo procedente estimar el recurso y anular dicho acto administrativo por no ajustarse a derecho el contenido del Plan General de Brisas en cuanto a la calificación del uso industrial y de almacenes como característico para la zona de ordenación IV, de aplicación al ámbito comprendido entre la Calle Solana Niño Jesús, San Marcelo, manzana Catastral 32670, dejando sin efecto también para dicha zona sus parámetros de altura máxima, edificabilidad 1 m²/m² y ocupación del 70%; así como, en lo relativo a la zona V en cuanto califica como compatible el uso industrial de almacenes y fija una edificabilidad máxima de 1,5 m²/m² y una ocupación del 70%".

QUINTO. Y por último alega la caducidad del procedimiento porque siendo de caducidad el plazo de cuatro años previsto legalmente para la adopción de acuerdo en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística y comenzándose el cómputo de tal plazo en la fecha de finalización de las obras que nos ocupan, es decir, en el año 2.000 (según el "Certificado final de obra, instalaciones y actividad de bodega artesanal" de 16 de agosto de 2.000 emitido por el Ingeniero Agrónomo Sr. Humberto y visado, que obra en el presente expediente al Tomo 4, por aportación del Ayuntamiento de Briñas), resulta indudable que tal plazo había transcurrido ya sobradamente al dictarse, incluso, la propia Resolución de incoación del expediente administrativo, de fecha 16 de octubre de 2.006 (Tomo 6, folios 450 y siguientes) y, por tanto, había finalizado dicho plazo al dictarse las Resoluciones de 15 de enero y de 10 de abril de 2.007, impugnadas por esta parte.

No puede acogerse la argumentación de la parte apelante porque tal y como afirma el juzgador de instancia, no se produce la caducidad porque nos encontramos ante la ejecución del fallo de la sentencia de la Sala 520/2002, de 2 de diciembre y a partir del contenido de su fallo ya no resultaba aplicable el plazo de caducidad previsto para los procedimiento administrativo en tanto que nos encontramos ante la ejecución de una resolución judicial en la que se acordaba que se tramitara el correspondiente procedimiento administrativo de restauración del orden urbanístico presuntamente vulnerado, si bien con la salvedad de que el acto administrativo seria recurrible " en su caso, con independencia y al margen del presente proceso". Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. Con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, conforme establece el artículo 139.2 Ley de la Jurisdicción -Contenciosa Administrativa

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.

DILIGENCIA.- La anterior sentencia esa firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.