Sentencia Administrativo Nº 427/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 639/2006 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 639/2006

Parte actora: Olga

Parte demandada: CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, Amparo y Esmeralda

SENTENCIA nº 427/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veinte de abril de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Olga , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Badía Martínez, y asistido por el Letrado D. Pau Saumell Lladó, contra la Administración demandada CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, representada por el Procurador D. Angel Quemada Ruiz y asistida por el Letrado Dd. enric Mas López.

Son parte codemandada Dña. Esmeralda representada por la Procuradora Dña. Roser Castelló Lasauca y asistida por el Letrado D. Tomás Segura Andrés, y Dña. Amparo representada por la Procuradora Dña. Martaa Navarro Roset y asistida por el Letrado D. Daniel Capdevila Dalmau.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal en autos de Dª Olga se interpone recurso contencioso- administrativo num. 639/2006 contra el Acuerdo del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, num 146/2006, de fecha 3.5.2006, notificado en fecha de 6.5.2006 , que desestima el recurso de alzada formulado por la hoy actora contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 1.3.2006, y por el que se ratifica el Acuerdo del mismo Pleno de 8.3.2006 , num 74/2006.

Suplica la actora en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte Sentencia por la que estimando el recurso, se anulen los citados Acuerdos y se declare que la actora tiene derecho a figurar en la lista de aprobados, con el correlativo nombramiento y adjudicación de la plaza y demás derecho laborales y económicos desde la fecha de nombramiento de los aprobados en las pruebas selectivas, y, en definitiva a que se formalice a su favor contrato como jurista de la plantilla de personal laboral fijo del CAC, con todos los derechos económicos devengados a su favor , y sus incrementos legales correspondientes, con efectos desde la fecha en que se rescindió su contrato anterior, como si hubiera realizado los trabajos, e indemnizando adicionalmente a la actora por los daños morales causados en la cuantía de 90.000 euros, con expresa condena en costas.

Fundamenta su pretensión anulatoria y declarativa:

a.- situación de marginación laboral de la actora o "mobbing" a partir de diciembre de 2002 con ocasión de un nuevo director del Area Jurídica. Desviación de poder del proceso de selección, ya que su finalidad era rescindir el contrato de la actora. Discriminación de la actora por su baja maternal.

b.- defectuosa composición del TC. Se ha concedido voto al Secretario, lo que contraviene la base 5.1 . Solo se nombró a 3 miembros del TC cuando se exigen 5 miembros. No consta la condición de jurista de un miembro.

Vinculación de uno de los miembros del TC con la entidad "IQUA" en la que trabajaba una de las aspirantes rivales de la actora.

c.- La calificación de la primera prueba de la actora (folio 234) es ciertamente discutible si se compara con las 2 aspirantes ganadoras. También igual respecto a la segunda prueba.

d.- Méritos. Discusión de los puntos otorgados a una aspirante.

Considera que se han vulnerado los deberes de imparcialidad , objetividad y dedicación exclusiva del CAC. Los consejeros simultanean sus cargos en el CAC y en el IQUA. El CAC es uno de los organismos socios fundadores del IQUA, por lo que hay una confusión de personalidades que genera inseguridad jurídica.

Se han vulnerados los principios de igualdad, mérito y capacidad. El CAC ha ignorado la capacidad y meritos de la actora a favor de otra candidata que los poseía en grado claramente inferior.

Se ha rechazado improcedentemente el certificado de nivel de inglés, que acredita sus conocimientos de inglés y que el CAC conocía.

SEGUNDO.- Por la representación procesal en autos del CAC se formula escrito de contestación a la demanda de contrario y solicita la desestimación del recurso en base a :

-la actora pretende la alteración de la decisión del órgano técnico a su favor con afirmaciones erroneas o improcedentes. Trata de mezclar muchas cuestiones inconexas con la finalidad de crear una imagen de caos y de supuesta persecución que no tiene relación con la realidad.

-Composición del TC. Sustitución legal del Presidente del CAC por nuevo nombramiento, participación de un suplente en un caso previsto legalmente, confusión de la actora respecto a un miembro del Tribunal como es el Secretario General del CAC con el Secretario del TC -sin voto. En todo los casos el TC se reunió al menos con 4 miembros (titulares o suplentes) a más del Secretario del TC, que no vota nunca.

-No se ha impugnado las bases de la convocatoria que designaban los miembros. No planteó causa alguna de abstención de los miembros. No hay infracción del deber de dedicación exclusiva ni de las normas de incompatibilidades de los miembros del CAC porque el IQUA es una asociación a la que pertenece el CAC.

-No discriminación alguna por su embarazo. No es causa de impedimento, ni tampoco lo planteó.

-En el expediente personal de la actora no constaba ni tan solo de forma indiciaria, ninguna acreditación de sus conocimientos de inglés. Tampoco designó su expediente personal. Su escrito de 5.10.2005 por el que se aporta un Certificado de ESADE, no se materializa como rectificación o aclaración. Estaba fuera de plazo. Base 3.1.d.

No procede la estimación de las pretensiones de la actora por cuanto no se puede otorgar por los Tribunales calificaciones. Tampoco procede indemnización alguna por daños morales. No hay daño alguno.

Por parte de la aspirante D. Esmeralda se presentó escrito de contestación a la demanda de contrario solicitando la desestimación del recurso, resaltando que también se encontraba embarazada y en estado mas avanzado que la actor, por lo que no hubo discriminación alguna por esta causa.

Asimismo, también la aspirante finalmente seleccionada D. Amparo presentó escrito de contestación a la demanda ratificando las conclusiones de la CAC

TERCERO.- Según la reciente Sentencia del TS de 9.6.09 se recoge la consolidada Jurisprudencia claramente aplicable al presente procedimiento:

"Recuerda el Tribunal Constitucional en el FJ 6 de su sentencia 219/2004, de 29 de noviembre EDJ2004 /184437 lo afirmado en su STC 39/1983, de 16 de mayo, FJ 4 EDJ1983/39 , en que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica "no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad".

Adiciona que "si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE EDL1978/3879 , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo EDJ2003/30556 , y 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 5 EDJ1993/10810 )".

Con mención de la doctrina elaborada por el citado Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 EDJ2004/25774 ) insiste en que "lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".

Avanza en su razonamiento argumentando que "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE EDL1978/3879 incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica " (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 EDJ2004/25774 ; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 4 EDJ2000/13815 ), pero además, declara (STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ) que "la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria... no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica , de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador". Subraya también que "la determinación de si la fórmula empleada para la corrección de determinados ejercicios de un proceso selectivo ha sido aplicada correctamente o no, tampoco entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica , y por tanto dicha circunstancia, que en absoluto implica sustituir la actividad de la Administración, debe ser controlada por los Jueces y Tribunales cuando así sea demandado por los participantes en el proceso selectivo".

Por todo ello, la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción " iuris tantum " sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto. "

A partir de lo anterior se ha de señalar que, si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991, núm. de Rep. /1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad ; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional , de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo, y si en el caso concreto se respetan las mismas, no pueden entrar los Tribunales de Justicia en base a meras consideraciones particulares, parciales, interesadas, dirigidas a la obtención de una conclusión favorable a una parte que introduce exclusivamente un principio de duda, que ni siquiera llega a indicio que pudiera tildar el proceso como arbitrario, discriminatorio, con desviación de poder.

CUARTO.- Comencemos por los vicios que alega la actora respecto a la constitución, modificación y actuación del TC.

-Confunde la actora la condición del Secretario General del CAC -cargo previsto en el art. 19 del Estatuto Organico del CAC , con la condición de Secretario del TC, que es distinta. El primero es miembro del Tribunal por lo delibera y vota y el segundo no. No se acredita en este punto la vulneración de la base 5.1 de la convocatoria de autos. En tramite de prueba se aporta Certificación clarificadora de este punto por parte del Secretario General del CAC.

-La Sra. Adoracion intervino en el proceso selectivo por su condición de Consejera, ya que el anterior vocal titular, Sr. Jenaro fue nombrado Presidente del CAC. El Acuerdo del Pleno del CAC de fecha 19.10.2005 no fue recurrido por la actora. Por lo que ninguna vulneración se observa en cuanto que la composición del TC se ajustó a derecho y la Sra. Adoracion formaba parte del TC.

-Ha quedado acreditado que el TC estuvo compuesto por más de la mitad de sus miembros en todo momento -titulares o suplentes-

-La parte actora pretende exigir la condición de jurista de los miembros del TC que no se contempla en la convocatoria de autos, por lo que al no ser impugnada y constituir la ley del concurso, la actora se aquietó a la misma y a la condición de aquellos que le iban a evaluar. Únicmaente la ataca cuando el resultado le ha sido desfavorable por lo que , no puede observarse vicio del procedimiento. La actora no sustenta la exigencia en ningún precepto legal o base de la convocatoria, siendo que es una consideración parcial e interesada en un momento en el que no le resulta favorable las conclusiones.

-Por lo que se refiere a las alegaciones de vinculación de un mimebro del TC con otra entidad en la que trabajaba otra aspirante que resultó seleccionada, pues se queda en eso, en una vinculación sin efectividad práctica alguna. IQUA es una asociación privada con una finalidad específica en el sector audiovisual y de Internet y CAC es una entidad pública que fundó IQUA, por lo que está claro que sus representantes están formados por quien establezcan sus estatutos. Sin que de ello, quepa extenderse un interés directo en el asunto con finalidad de beneficiar a un determinado aspirante. El hecho de pertenecer a un organo directivo por razón de cargo en otra entidad no supone la vinculación directa e inmediata con el personal de este último, cuando las reuniones o comparecencias pueden ser mas que puntuales.

- Por otra parte, considera esta Sala totalmente improcedentes y fuera de todo comentario al respecto las consideraciones de la actora referidas a la vulneración de los miembros del TC de sus deberes de dedicación exclusiva, imparcialidad e incompatibilidades. Como se observan, no tienen ninguna relación con el objeto de este pleito y distorsionan el mismo. La actora pretende atacar la base misma de la institución evaluadora a toda costa y lugar , acudiendo a afirmaciones genéricas que en el inicio del procedimiento selectivo consintió, asintió y aquietó. Atacar la imagen corporativa del órgano por esta vía, no se traduce en la nulidad del proceso selectivo, el Tribunal no pierde en absoluto cual es el objeto de su función revisora y cual es el marco en el que se tiene que mover analizando la actuación administrativa.

No se acredita por tanto, la defectuosa composición, actuación o modificación del TC, y, ello, luego entroncará con una denegación de las pretensiones relativas a la infracción de los principios de méritos y capacidad, art. 23.2 y 103.3 CE .

QUINTO.- Con respecto a la imputación relativa a un trato discriminatorio, arbitrario, con desviación de poder , tampoco podrán prosperar las alegaciones de la actora:

-No se acredita de ninguna forma ni tan solo indiciariamente con algun elemento de prueba el hecho de un supuesto "mobbing" por parte de la Asesoría Juridica del CAC, corriendo de su cargo este grave elemento o fundamento de su pretensión.

-No se acredita tampoco que la fijación temporal del proceso selectivo haya respondido a la finalidad de eliminar a la actora del servicio jurídico del CAC, aprovechando su embarazo. Según la actora se confirma su embarazo el 17.6.2005 y el 22.6.2005 se convoca el proceso selectivo, es decir, el CAC con una velocidad inusitada convoca un proceso selectivo para las 2 plazas de jurista y otras diferentes en 5 días. Es algo que no se puede sostener.

-No se acredita que el embarazo de la actora haya supuesto una causa decisiva en el mismo, siendo que otra aspirante , finalmente seleccionada, estuviera en peor situación que la actora, por ser más avanzado su estado, y coincidir casi con alguna de las pruebas. La actora por otra parte tampoco puso de manifiesto ninguna imposibilidad, riesgo o disminución de sus posibilidades al TC.

Con respecto a la alegación actora referida a la "calificación discutible" de las pruebas primera y segunda del proceso selectivo , que manifiesta la actora ha de resultar de plena aplicación la doctrina citada de la "discrecionalidad técnica", sin que la actora discuta ningún concepto o alegue error alguno , manifiesto, palmario o determinante de un vicio claramente ostensible. Tampoco este Tribunal va a entrar en la calificación otorgada a las restantes aspirantes seleccionadas puesto que ello pertenece al nucleo de la decisión técnica del TC, sin que se observe que ello hubiera sido directamente dirigido a eliminar a la actora.

Por último, por lo que se refiere al Certificado de inglés de ESADE, que la actora mantiene que debiera haber sido valorado y calificado por el TC puesto que formaba parte de su expediente personal. Pues bien, tampoco puede prosperar por cuanto, no constaba en su expediente personal, sino una referencia en su CV, más que una alegación referida a un potencial nivel de inglés que ella no acreditó en su momento "pre-proficiency" en el año 92, y, que por lo que parece, no fue decisivo en su contratación. Por otra parte, aportó un Certificado fuera del plazo establecido en la convocatoria , y, ello es un hecho no discutido por la misma y que sin duda aparecía en la base 6.5.3 de la convocatoria, la necesidad de una clara acreditación por cada aspirante. Tampoco se acredita la superación del mismo, ni el carácter público u oficial del Centro. Es decir, la actora conocía lo que en su día aportó para su contratación, y si en fecha de 5.10.2005 aportó un Certificado obtenido "ad hoc" es porque el mismo no había sido ni aportado en su día, ni tampoco requerido. No puede solicitarse a la Administración una diligencia mayor que la que hubiera debido tener la aspirante, en atención a su propio interés así como al seguimiento de las bases de la convocatoria.

Con respecto a las alegaciones de la actora respecto a otras contrataciones de aspirantes, se ha acreditado en el periodo probatorio, el carácter de esas contrataciones fuera del ambito juridico o respondiendo a programas temporales, sin que ello determine con respecto a la actora una discriminación o desviación de poder. Nos remitimos al Certificado emitido en periodo probatorio.

Todo ello determina, sin duda , la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Resolución recurrida.

ULTIMO.- No procede imposición de las costas causadas. Art. 139 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo num. 639/2006 interpuesto por la representación procesal en autos de Dª Olga se contra el Acuerdo del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, num 146/2006, de fecha 3.5.2006, notificado en fecha de 6.5.2006 , que desestima el recurso de alzada formulado por la hoy actora contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 1.3.2006, y por el que se ratifica el Acuerdo del mismo Pleno de 8.3.2006 , num 74/2006. Se confirma la actuación recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 13 de junio de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.