Sentencia Administrativo Nº 427/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 793/2010 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 427 / 2013

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Ilmos. Sres/as:

Presidenta:

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados:

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA =============================================

En Valencia, a cuatro de junio de dos mil trece.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 793/2010, promovido por Dª. Flor y D. Juan María , contra la Resolución de 14/junio/2010 de la Conselleria de Sanidad, que desestima su reclamación de responsabilidad sanitaria (expediente NUM000 ), en el que han sido partes, los actores, representados por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Bruna Reverter, y como demandada, la GENERALITAT, asistida por sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora Dª. María Isabel Faubel Vidagany u defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por la codemandada aseguradora HDI.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiocho de mayo último, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, en nombre propio y en el de su hijo menor de edad Juan María , entabla una pretensión de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria autonómica, solicitando una indemnización por importe de 400.000 €, por el fallecimiento de su esposo D. Gervasio , producido el 22/agosto/2005 en el IVO, como consecuencia, a su juicio, de la mala praxis en la asistencia sanitaria que le fue prestada por el Hospital Clínico de Valencia, donde se le trató de una tuberculosis, sin percatarse de su linfoma folicular, hasta que su tardñía detección impidió todo tratamiento efectivo.

La Generalitat se opone a su pretensión y aduce que los informes médicos que obran en el expediente evidencian que el recurrente fue correctamente asistido por los servicios sanitarios, sin que se pueda exigir siempre un resultado positivo a dicha prestación asistencial, por lo que no existe una relación de causalidad entre la asistencia y el resultado dañoso sufrido, pues el fallecimiento es consecuencia directa de la desfavorable evolución clínica del linfoma quimiorresistente que padecía. Cuestiona asimismo la cuantía indemnizatoria reclamada, que considera excesiva y desproporcionada. Con iguales argumentos se opone a la pretensión la aseguradora codemandada HDI.

Analicemos, pues, los términos de la presente controversia.

SEGUNDO.- Conforme ha establecido una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

La tesis de la parte recurrente se sostiene en el informe que se acompaña a la demanda, y que es emitido a sus instancias por la Dra. Flora , especialista en Oncología Radioterápica; en el mismo se analiza la asistencia proporcionada al paciente, destacando que el 31/octubre/2003 acude a Urgencias del Hospital Clínico con 'tumoración' dolorosa a nivel inguinal derecho y pérdida de peso, prescribiéndole antiinflamatorios y analgésicos, derivándolo a medicina interna; el 16/noviembre vuelve a Urgencias con los mismos síntomas y se decide esperar a la consulta de medicina interna, donde ingresa entre el 24 y el 26/noviembre, practicándosele un TAC toraco-abdominal que constata adenopatías inguinales; el 19/diciembre se practica biopsia de adenopatía con resultado de linfoadenitis granulomatosa con necrosis compatible con tuberculosis, tinción de Zielh negativa, iniciando el tratamiento con tuberculostáticos el 13/enero/2004; ante la mala evolución clínica y la progresión de las adenopatías, vuelve a ingresar en los servicios de medicina interna entre el 16/marzo y el 1/abril/2004 para estudio, llevándosele a cabo, entre otras pruebas, biopsia ganglionar, tinción de Zielh, PAAF y Tac toraco-abdominal, diagnosticando síndrome poliadenopático en estudio y posteriormente linfoma folicular tipo I, estadio IVB, PS2, con afectación de más de cuatro territorios ganglinares, sometiéndolo a tratamiento quimioterápico entre abril y agosto de 2004. En noviembre/04 se constata un crecimiento de adenopatías axilares e inguinales, por lo que se practica el 26/enero/05 biopsia ganglionar con resultado de linfadenitis reactiva; en marzo/2005 inicia un cuadro de deterioro general, ingresando para estudio entre el 19 y el 28/abril/05, practicándosele analítica, TAC toraco-abdominal, biopsia de médula ósea, citología de líquido ascítico y eco cardiograma, clasificándosele como recaída precoz de linfoma folicular transformado en linfoma difuso de células grandes, estadio IV (médula, sangre y peritoneo); se le somete a nuevos ciclor de quimioterapia, reduciendo un 50 % las masas ganglionares, entre marzo y julio de 2005, si bien persiste la infiltración medular y peritoneal del linfoma. El 21/julio/2005 ingresa en el IVO iniciandose quimioterapia, pese a lo cual fallece el 21/agosto/2005. La facultativo especialista en Oncología, tras analizar paso a paso la asistencia prestada, llega a la conclusión de que el paciente fue ' erróneamente etiquetado de sufrir una patología de afectación ganglionar por mycobactria (primero tuberculosa y posteriormente atípica), a pesar de la negatividad de las pruebas específicas y patogneumónicas para llegar a tales procesos; como resultado se pierde seis largos meses para llegar al diagnóstico correcto de linfoma folicularm con el detrimento negativo de dicho retraso diagnóstico. Ello conduce al paciente a sufrir un linfoma con índices de pronóstico internacional de alto-intermedio riesgo, no respondiendo adecuadamente al tratamiento quimioterápico, transformándose en un linfoma difuso altamente agresivo que lo condujo irreversiblemente al exitus '.

Frente al mismo se alza no sólo el informe de la Inspección Médica (fols. 27 y ss del expediente) que niega infracción alguna de la lex artis, sosteniendo la corrección de la asistencia prestada al paciente, siendo los linfomas no Hodghin de grado I de curso incurable, sino asimismo el dictamen de la Dra. Begoña , especialista en médicina interna y neumología, y especialmente del Dr. Cosme , especialista en Oncología Medica, que concluye que el paciente padecía de un linfoma incurable de bajo grado, así como otras enfermedades infecciosas crónicas severas previas al linfoma (tuberculosis ganglionar y hepatitis B) que empeoraban más sus expectativas, las cuales se reactivan en los enfermos de linfoma, ya que la progresión de éste devasta las defensas inmunitarias de los sujetos, dejándolos inermes frente a los microorganismos. Sostiene que ' el tiempo empleado en el diagnóstico y el tratamiento no influyó sobre el pronóstico del paciente... ', como lo acredita el hecho de que la quimioterapia consiguió la remisión completa del linfoma, aunque ésta remisión fue poco duradera ya que a los siete meses tuvo una recaida, que ya no era de grado bajo, sino transformándose en un linfoma de grado alto, resistente a la quimioterapia. Por ello ' a pesar de un tratamiento de segunda línea agresivo (esquema ICE) y completamente correcto desde el punto de vista oncológico, no se pudo alcanzar la remisión completa del linfoma... '. Ello conlleva un ' pronóstico invariablemente fatal a muy corto plazo', dependiendo de la biología particular de cada cáncer linfático.

Así las cosas, nos hallamos ante dos dictámenes completamente distintos en sus conclusiones y emitidos ambos por especialistas en Oncología; como señala el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13/febrero , ' la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CEconstituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)' (FJ 6º). Y advierte el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17/septiembre/2012 (rec. 6693/2010 ), que ' Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos'. Y añade en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ) que: ' Esta preferencia por las conclusiones de uno de los informes periciales no convierte a la valoración de la prueba en irracional, arbitraria o vulneradora de las reglas de la sana crítica, máxime si en el presente caso, queda constancia de la especialidad de los informantes, y de su relación al caso (.....) En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica'.

En el caso que debatimos, y sin que ello suponga minusvalorar la labor realizada por la inspección médica y por los peritos de la compañía aseguradora HDI, lo cierto es que este Tribunal debe dar prevalencia al informe que emite la facultativo Dra. Flora , a instancias de la parte actora, que lleva a cabo un análisis detallado de las distintas fases y momentos del proceso asistencial del paciente, de los diferentes síntomas manifestados por el mismo, así como de la valoración que merecieron para los facultativos que le atendieron las distintas pruebas diagnósticas a las que fue sometido y la metodología empleada para su tratamiento; así, debe destacarse la falta de completación de las pruebas que ambos informes consideran necesarias para confirmar el diagnóstico inicial de tuberculosis (PCR y cultivos), lo que determinó que se orientara el tratamiento sobre una enfermedad erróneamente diagnosticada; asimismo, la falta de estudios y pruebas complementarias ante las diferencias entre los diagnósticos obtenidos entre el TAC (linfoma) y la biopsia de diciembre/2003 (linfadenitis inespecífica); pero es básicamente a la hora de valorar las consecuencias del retraso en el diagnóstico y en el tratamiento correctos, donde, frente a la tesis del especialista de la aseguradora codemandada Dr. Cosme , que resta toda trascendencia al retraso asistencial de 6 meses, la Dra. Flora , con destacable claridad y razonabilidad especifica que el tiempo siempre opera en contra del resultado curativo, pues el número de células dañadas se incrementa, por lo que la quimioterapia limita más sus efectos, de forma que cuanto más pronto se inicie el tratamiento, menos serán las células a combatir y destruir y mayor la probabilidad de supervivencia del paciente.

Debe concluirse, pues, que existió un enfoque erróneo del tratamiento del paciente, tomando como punto de partida un diagnóstico erróneo de una tuberculosis cuya existencia no fue finalmente confirmada, demorando así la lucha médica contra el linfoma que efectivamente padecía, con influencia en el resultado final del fatal desenlace, que pudo haberse demorado, aunque no hay conclusión médica que afirme que pudo haberse evitado, dada la extrema gravedad del cáncer padecido y su negativa evolución, mudando en un linfoma de grado alto, resistente a la quimioterapia.

QUINTO.- Ello reconduce la presente controversia al ámbito de la doctrina denominada de la ' pérdida de oportunidad ', que ha sido acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS. de 13/julio y 7/septiembre/2005 o las más recientes de 4 y 12/julio/2007 ), y que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia de un deficiente funcionamiento del servicio asistencial sanitario, al privarse al paciente de la oportunidad de afrontar adecuadamente su situación, por no ponerse a disposición del mismo todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; en definitiva, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas procedentes, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad; por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido -el fallecimiento-, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Y como recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), reiterando lo afirmado en anteriores Sentencias de 19/octubre/2011 , 22/mayo y 11/junio/2012 ( recursos 5.893/2.006 , 2.755/2.010 y 1.211/2.010 ), ' la llamada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '. Ponderando pues ambos factores: la entidad del resultado dañoso producido, cual ha sido el fallecimiento del paciente, y el grado de probabilidad de que un tratamiento más temprano hubiera evitado dicho resultado -en este caso, sólo lo hubiera retrasado, dado el pronóstico fatal del linfoma-, este Tribunal estima que debe fijarse razonable y prudencialmente en OCHENTA MIL EUROS (80.000 €) la cantidad a percibir por tales conceptos.

Procede, pues, la estimación parcial de la presnete demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración sanitaria autonómica.

SEXTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se estima en parte el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Flor y D. Juan María , contra la Resolución de 14/junio/2010 de la Conselleria de Sanidad, que desestima su reclamación de responsabilidad sanitaria (expediente NUM000 ).

II.- Se declara la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada, por sí y en la representación que ostenta, en la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €) por la deficiente asistencia sanitaria prestada a su esposo, condenando a la Generalitat al abono de dicha suma, más sus intereses legales desde la reclamación en sede administrativa, respondiendo solidariamente de su pago, dentro de los límites derivados de su póliza de cobertura, la entidad aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A.

III.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de TREINTA días y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.