Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 427/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1308/2018 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO NÚM. 1308/2018

SENTENCIA NÚM. 427 DE 2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo número 1308/2018, interpuesto por el Procurador D. Carlos Carvajal Ballesteros, en representación de Dª. Elisenda; y como Administración demandada el MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2018 se interpuso por Dª. Elisenda, funcionaria del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, recurso contencioso administrativo contra resolución del Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social de fecha 6 de septiembre de 2018, dictada por delegación del Subsecretario de dicho Ministerio, desestimando solicitud de consideración de que se reconozca a todos los efectos administrativos y económicos el puesto de trabajo que tiene asignado como de nivel 27.

SEGUNDO.- La demanda fue presentada el 10 de enero de 2019 solicitando la estimación de la pretensión de anulación de la resolución impugnada y declaración del derecho a percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo efectivamente desempeñado de nivel 27, y con los intereses legales.

Por la Abogacía del Estado se presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho invocados, confirmando la resolución impugnada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso interpuesto, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subsecretario del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de fecha 6 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva dice así:

' ESTA SUBSECRETARIA, en ejercicio de las atribuciones que tiene conferidas, ha resuelto desestimar la solicitud de Dª. Elisenda de que el puesto de trabajo en el que tomó posesión en la Inspección Provincial de Málaga sea considerado de Nivel 27 de complemento de destino y con el mismo complemento específico que el resto de puestos de trabajo de nivel 27 y con efectos económicos desde la fecha de Toma de Posesión'.

La actora en su demanda articula y solicita la estimación de las siguientes pretensiones, y que son las siguientes:

'1). Que se anule el acto impugnado por ser contrario a derecho.

2).Que se reconozca a la recurrente a todos los efectos administrativos y económicos el nivel 27 desde su destino en la Inspección Provincial de Málaga. Condenándose por tanto a la Administración a proceder a liquidarle a la recurrente los ingresos que ha dejado de percibir por los complementos de destino y específico que ascienden a 9.382,02 euros más la cantidad correspondiente al año 2019 a determinar en ejecución, más la cantidad correspondiente a la productividad también a determinarse en ejecución (conforme a las explicaciones y datos vertidos en el Hecho Cuarto), todo ello con los correspondientes intereses desde la interposición del recurso. Y asimismo que se condene a la Administración a liquidar en el futuro los ingresos según lo que corresponde al nivel 27.

3). Que se impongan expresamente las costas a la Administración.'

SEGUNDO.-Motivos de la demanda.

En la demanda la actora, la Sra. Elisenda, señala que es funcionaria del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) desde el 11 de enero de 2016 ( BOE de 22/1/2016), siendo adscrita desde su incorporación a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales (Málaga) en la que tomó posesión el 25/02/2016, Unidad que consta de 19 Inspectores, (a los que habría que añadir otros 9 con funciones directivas y con niveles de complemento de destino 28 y 29). De entre los 19 Inspectores solo la actora y otra Inspectora más tienen asignado el nivel de complemento de destino 26.

Sostiene que realiza y desempeña idénticas funciones y responsabilidades que los Inspectores con Nivel 27. Asimismo manifiesta que no están sujetos a horas presenciales, ni a jornada, sino que se rigen por el sistema de productividad, ordenado por la Instrucción 6/2014, sobre devengo de complemento de productividad. Instrucción en la que los objetivos de productividad son idénticos para los inspectores nivel 26 y nivel 27. Todo el sistema gira sobre las órdenes de servicio que no se jerarquizan en torno al nivel del Inspector, sino a su dificultad, de acuerdo con el punto 3.4 de la Instrucción 6/2014.

Afirma que en la Inspección Provincial de Málaga el reparto de trabajo en su Unidad se realiza bajo el criterio de equidad sin realizar ningún tipo de distinciones entre niveles, sea en relación a las zonas de trabajo, el sector de las empresas, tipo de expediente o calendario de guardias. Asimismo, las zonas que tiene asignadas fueron antes desempeñadas por Inspectores con nivel 27, como se acredita en el documento aportado como nº 3, donde consta el reparto de zonas entre mayo 2016 y noviembre 2018. En cuanto al desempeño de idénticas funciones queda acreditado por el informe emitido por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga (documento nº 4).

La identidad de funciones y responsabilidades entre los inspectores de nivel 26 y 27 no es una cuestión coyuntural tendente a su desaparición, no existiendo una distribución de trabajo, según niveles en atención a las distintas funciones, sino que hay un reparto equitativo.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en los Presupuestos Generales del Estado para los años 2016, 2017 y 2018, reclama por diferencias entre nivel 26 y 27 de complemento de destino la cantidad de 3.980,7 euros(teniendo en cuenta 309 días de desempeño de funciones de un nivel 27, por cada año). En cuanto al complemento específico teniendo en cuenta la actualización realizada por el art. 23 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales, calcula una cantidad que asciende a 5.401,32 euros, para los tres años anteriores.

Solicita también el pago de las diferencias por complemento de productividad, que está fijado en la Instrucción 6/2014, pero que no le resulta posible cuantificar la diferencia entre la productividad obtenida y la que hubiese obtenido como nivel 27, pues la productividad individual se inserta, de acuerdo con la citada Instrucción 6/2014, dentro de los objetivos de carácter colectivo, por lo que correspondería a la Administración su cuantificación en fase de ejecución de sentencia.

Aduce su derecho en base a la doctrina jurisprudencial clásica por la cual el principio constitucional de igualdad impone iguales retribuciones entre los funcionarios que desempeñan identidad sustancial de funciones, en aplicación del art. 14 de la Constitución, de manera que reconocida la igualdad de funciones debe reconocerse una igualdad de emolumentos.

TERCERO.-Oposición de la Abogacía del Estado.

El Abogado del Estado se opone por los mismos motivos de la resolución impugnada, teniendo en cuenta la sentencia del T. Supremo de fecha 26/02/2002 (recurso de casación en interés de ley 4883/1999), que admite que una RPT consigne para determinados puestos de trabajo con igual denominación un diferente nivel de complemento de destino. Asimismo aduce sentencia de la Sala de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2017 (recurso 155/2016), contraria a la motivación alegada por la actora. Entendiendo que las consideraciones de esta última sentencia serían trasladables a este caso.

Sostiene que las Leyes de Presupuestos del Estado para los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 hacen referencia a que las retribuciones de los funcionarios en complementos de destino y específico serán las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas puedan amparar que se incumpla lo anterior. Señala que la identidad de funciones se traduce en numerosas ocasiones en identidad de tareas, sin que por ello los puestos de trabajo deban igualarse a efectos retributivos, ya que las diferencias en las retribuciones complementarias pueden obedecer a razones diversas.

Señala que la diferencia de retribuciones en puestos similares debe entenderse comprendida entre facultades de auto organización administrativa, que en otro caso conduciría a igualar retribuciones, y eliminando la posibilidad de la llamada carrera horizontal reconocida en el Estatuto Básico del Empleado Público. Opone que la actora no acredita lo que alega, pues no se describen ni prueban cuáles son las tareas que de manera concreta se realizan de modo idéntico a los ITSS de nivel 27. Alega que el informe del Jefe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social es genérico y nada acredita en este sentido.

Impugna, además, la pretensión de que se le abonen las diferencias económicas que desde la solicitud en adelante se produzcan, pues supone una contradicción con lo dispuesto en los artículos 71.1.d) LJCA, y art.219 LEC. Ello también al no haber impugnado la relación de puestos de trabajo, en la que se le asigna a la actora el nivel de complemento de destino 26.

CUARTO.-La primera cuestión que hemos de determinar es si en el caso de la actora se da el supuesto de hecho aducido de que realiza los mismos cometidos y funciones que los restantes Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de la plantilla de Málaga. Para acreditar tal identidad de funciones se aportó informe del Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, de fecha 14 de noviembre de 2018, donde se encuentra adscrita la demandante, y que en el mismo se dice:

1. Que no existe criterio diferenciador entre los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social de la plantilla, en razón al nivel de complemento de destino, de cada uno, ni para la asignación de zonas de actuación, ni para la distribución de órdenes de servicio. Por el contrario, la distribución del trabajo se realiza procurando un reparto equitativo de la carga de trabajo, entre los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, sin atención al nivel de cada uno.

2. Que al asignar la zona de actuación a la solicitante, no se tuvo en cuenta, su nivel de complemento de destino, considerándose únicamente su pertenencia al Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, por razón de las materias de su competencia, siendo indistinto el nivel asignado al funcionario.'

También aporta la actora la RPT acreditando que la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Inspección Provincial de Málaga, en donde constan 19 puestos de ITSS (además otros 9 con funciones distintas y niveles 28 y 29). En dicha RPT se puede constatar que solo el puesto de la actora y otra Inspectora tienen el nivel de complemento de destino 26, mientras que los restantes figuran con Nivel 27.

La actora ha acreditado con las documentales antes citadas, mediante el documento de declaración del Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Málaga, que acredita la igualdad de tareas, funciones, dedicación y responsabilidad que los otros Inspectores con nivel de complemento de destino 27, realizan. La afirmación del responsable de la Jefatura de la Inspección donde presta servicio la recurrente es particularmente concluyente, pues en dicho informe aportado como documental, se hace constar el reparto de trabajo de manera equitativa, sin tener en cuenta ni la dificultad, la experiencia previa y la similitud de responsabilidad. Ello sin que la Administración, con la facilidad de prueba que ostenta (ex artículo 217.7 LEC) respecto al trabajo de sus funcionarios, haya acreditado que las funciones de la recurrente tienen una asignación en motivos que permitan diferenciar ambos niveles.

Esta Sala, por otro lado, ya se ha pronunciado con anterioridad en supuestos de hecho idénticos al planteado por la actora, con la estimación de las pretensiones en base a la identidad funcional desempeñada por los recurrentes, así en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018 (recurso 1324/2014), reconociendo el derecho a percibir el complemento de nivel 27 a una Inspectora de Jaén, por la conculcación del principio de igualdad, y en la sentencia de 21 de marzo de 2019 ( recurso 18/2015) también ocurrió lo mismo en otra Inspectora TSS de Jaén, y más recientemente en el recurso 538/2017 a un Inspector TSS de Almería.

La conculcación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución, exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparativamente hablando la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Específicamente referido a un problema concerniente a Subinspectores de Inspección tributaria, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1994 ha declarado que para la vulneración del principio constitucional de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución en la asignación de los complementos de destino y específico sería imprescindible que constase que los funcionarios que se comparaban vinieran desempeñando todos ellos puestos de trabajo análogos totalmente y con íntegra identidad de funciones. De la jurisprudencia transcrita ha de deducirse que la norma general es que si existe diferencia de funciones debe haber la correspondiente diferencia retributiva, pero no en caso contrario.

La jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado profusamente sobre esta materia en sentencias de 14 de diciembre de 1990, 19 de noviembre de 1994, dictada al resolver un recurso de revisión, 13 y 17 de mayo de 1996, 11 de abril de 1997, 19 de mayo y 12 de junio de 1998, 21 y 22 de julio y 18 de noviembre de 2003, 9 y 16 de febrero y 30 de junio de 2004, en las que se condiciona el problema de equiparación retributiva a una cuestión de prueba en función de que se acredite la igualdad o desigualdad de las funciones desempeñadas, de modo que cuando se produce la identidad funcional la equiparación retributiva debe tener lugar. Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 ( casación 8363/1998), de 9 de febrero de 2004 ( casación 7538/1998), 28 de junio de 2004 ( casación 3266/1999), 30 de junio de 2004 ( casación 3264/1999), 17 de octubre de 2005 ( casación 6667/1999), 8 de febrero de 2006 ( casación 3397/2000), 19 de julio de 2006 ( casación 3395/2000), y 7 de noviembre de 2008 ( casación 183/2004), dictadas en otros recursos interpuestos por el Abogado del Estado en unos asuntos coincidentes en lo sustancial con el presente, han acogido pretensiones iguales a la que ahora se plantea, por vulneración asimismo del principio de igualdad. En concreto, la sentencia TS de 30/6/2004, con invocación de las de 21 de julio de 2003 y 9 de febrero de 2004, se refiere asimismo a la reclamación de equiparación de retribuciones complementarias respecto a un Inspector de Trabajo y la acoge por reputar acreditada aquella identidad funcional. En aquellas sentencias se da por sentada la posibilidad genérica de establecer distinciones entre los diferentes puestos en el catálogo de los mismos, con las correspondientes repercusiones en el nivel del puesto y en los complementos, si bien no de modo absolutamente discrecional, sino en función de una diferente definición de los contenidos laborales de los distintos puestos, pero cuando se constata la inexistencia de diferencias en el cometido de distintos puestos, como sucede en este caso, y sus atribuciones funcionales son iguales, ha de rechazarse la legitimidad de la diferencia de trato, pues en ese supuesto no existe fundamento objetivo y razonable para la disparidad y debe apreciarse la vulneración del principio de igualdad, que es lo que ahora sucede al haberse demostrado aquella identidad funcional desde la fecha de toma de posesión, por lo que no existe justificación alguna para la diferencia retributiva. En igual sentido, la sentencia de 19 de julio de 2006 razona que no es objetivo ni razonable diferenciar a través del nivel profesional y del complemento específico unos puestos de trabajo que tienen exactamente el mismo contenido, argumento que se repite en la sentencia de 7 de noviembre de 2008.

Por tanto demostrada la identidad de tareas, funciones y asignación de expedientes entre la actora con nivel 26 y los de nivel 27 en la Dirección Territorial de Málaga, debe estimarse la pretensión de la actora de reconocer el derecho al abono de la diferencia entre la percepción del nivel 26 que se le abona y el nivel 27 desde la fecha de toma de posesión. No ha existido, ni ha acreditado la Administración, que la distribución de trabajo se hace teniendo en cuenta criterios en función de la dificultad, la experiencia de los Inspectores en la asignación del trabajo o la exigencia de mayor responsabilidad, que impida estimar la igualdad de funciones, tareas y responsabilidad entre los del nivel 27 y 26, por lo que ha de accederse a la pretensión de la actora.

QUINTO.-En relación con el impedimento que suponen las Leyes de Presupuestos, que impedirían percibir complementos de destino y específico distintos de los correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente alegado por el Abogado del Estado, sin que las tareas concretas puedan amparar que se incumpla lo anterior, y que en concreto en la última de las citadas por la Abogacía del Estado, la aplicación del art. 22.uno.c) de la Ley 3/2017, de 27 de junio, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en el apartado D), dispone:

'Las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior, con excepción de los supuestos en que dicha normativa les reconoce otras cuantías y, en todo caso, la garantía del nivel del puesto de trabajo regulada en el artículo 21.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y el derecho a percibir las cantidades que correspondan en aplicación del artículo 33.dos de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 .'

Sin embargo, en cuanto al límite que supondría el precepto citado que es el mismo que el contenido en leyes presupuestarias anteriores, y que según la demandada impediría la estimación de la reclamación salarial de la actora, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en diversos recursos de casación, ha establecido que dicho precepto no impide que en el caso de que se desempeñen funciones distintas del puesto de trabajo que tiene atribuido el funcionario se genere el derecho a cobrar por las retribuciones realmente desempeñadas, siempre que las mismas no sean algo ocasional. Doctrina que podemos ver en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T. Supremo, de fecha 16 de julio de 2019 (recurso 798/2017), reiterada en otras muchas, en la que el Alto Tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado sobre la interpretación del art. 26 de la Ley 17/2012, de Presupuestos para el año 2013, que fue reiterada en las sucesivas leyes de presupuestos posteriores, y que señaló (fundamento de derecho cuarto):

'Por esa razón, en la última de las sentencias dictadas hasta ahora sobre esta cuestión, la n.º 605/2019 , hemos dicho que 'ha de interpretarse el artículo 26. Uno D), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 -y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo'.

Por tanto, debiendo estar la Sala a lo que ya ha resuelto, pues se lo exigen los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, se ha de considerar que ha sobrevenido la pérdida del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del presente recurso. En efecto, está fijada la interpretación que la Sala considera procedente de los preceptos identificados por el auto de admisión en supuestos como el de autos.

Las singularidades en las que se detiene el Abogado del Estado -la diferencia que media entre el asunto contemplado en la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1999 (casación n.º 7109/1995 ) y la falta de reclamación del componente general del complemento específico, sin embargo concedido por la sentencia recurrida- no tienen entidad para variar el pronunciamiento de fondo. No desvirtúan, en efecto, la fundamentación de la sentencia que descansa en la comprobación de que la Sra. Adela , en el período considerado, desempeñó las funciones del puesto de Personal Operativo de Investigación de la Brigada Provincial de Policía Judicial y no las de aquél al que se la adscribió de Personal Operativo de Seguridad, de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, puestos que aunque pudieran ser ejercidos por funcionarios de la misma escala y categoría tenían retribuciones complementarias en parte distintas. En fin, la circunstancia de que la sentencia concediera un componente no reclamado tampoco es relevante porque, al ser idéntica su cuantía en ambos puestos, no produce diferencias retributivas que deban ser compensadas a la Sra. Adela.'

Estando, por consiguiente, acreditado que la actora desempeñó las mismas funciones que los Inspectores con nivel 27, de manera tolerada por la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, desempeñando las funciones y la responsabilidad que los iguales pero con nivel 27, sin discriminación en función de los niveles del complemento de destino por parte de la Administración, durante el período temporal reclamado, le corresponden las diferencias salariales existentes entre el puesto que formalmente tiene concedido y el desempeñado en lo relativo a los complementos de destino, y complemento específico.

En igual sentido se ha pronunciado el T. Supremo, en sentencia de 3 de julio de 2018 (recurso 4990/2016), y que en el fundamento de derecho sexto en relación con la legislación de presupuestos, dijo:

'Pues bien, contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, las previsiones de las leyes de presupuestos no suponen, en este caso, el impedimento advertido por la Administración demandada. En nuestra sentencia de 18 de enero de 2018 , cit., se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial, en los términos que requiere el art. 93.3 de la LJCA :

La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos [ se refiere la sentencia a las leyes de presupuestos de 2012 y posteriores], solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración' (FD cuarto).'

También en aplicación de la doctrina de esta última sentencia del Tribunal Supremo, no acogeremos la condena a la Administración al pago de intereses, siguiendo la doctrina de esta sentencia que en su fundamento de derecho séptimo señaló: ' Además, la cuestión suscitada, aun precedida de una jurisprudencia bien establecida en apoyo de la tesis de la demanda, estaba afectada por las disposiciones examinadas de las leyes de presupuestos de 2012 y sucesivas, cuestión que no ha sido debidamente esclarecida hasta nuestra reciente sentencia de 18 de enero de 2018 , cit., por lo que no se puede considerar que la reclamación tuviera por objeto el reconocimiento del derecho a la percepción de una suma de dinero líquida o liquidable, lo que es presupuesto indispensable para afirmar que haya incurrido en mora la Administración demandada. La pretensión, por tanto, ha de ser rechazada.'

CUARTO.-En cuanto a la pretensión de reconocimiento de los efectos administrativos y económicos de nivel 27 desde su destino en la Inspección Provincial de Málaga, y a liquidar en el futuro los ingresos según lo que corresponde al nivel 27 no puede estimarse en esos términos.

Esta pretensión no puede acogerse en su plenitud por aplicación del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado. Norma reglamentaria aplicable, mientras no sea sustituida por el desarrollo del R. Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), según la Resolución de 21 de junio de 2007, de la SecretariÂ?a General para la Administración PuÂ?blica, por la que se publican las Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicacioÂ?n del Estatuto BaÂ?sico del Empleado PuÂ?blico en el aÂ?mbito de la AdministracioÂ?n General del Estado y sus organismos públicos (BOE 23 de junio de 2007).

Esto debe ser así por cuanto una cosa es desempeñar unas funciones similares a las de otro puesto generando el derecho al resarcimiento económico por ello, y otra cosa es haber obtenido el puesto de superior categoría por alguno de los procedimientos reglados y establecidos en el Título III, Capítulo II del RD 364/1995, que lleva por título el de provisión de puestos de trabajo. El artículo 70, apartados 2 y 3, de esta norma reglamentaria determina de modo palmario como puede ser la obtención al señalar:

'2. Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondiente a su Cuerpo o Escala.

3. Los funcionarios consolidarán necesariamente como grado personal inicial el correspondiente al nivel del puesto de trabajo adjudicado tras la superación del proceso selectivo, salvo que con carácter voluntario pasen a desempeñar un puesto de nivel inferior, en cuyo caso consolidarán el correspondiente a este último.'

La actora obtuvo en su destino inicial un puesto de trabajo con nivel de complemento de destino 26, por lo que para obtener otro puesto de nivel superior solo puede tener lugar a través de la adjudicación de un puesto de trabajo distinto, mediante los procedimientos formalizados reglamentariamente para ello: el concurso y el de libre designación.

Debe tenerse en cuenta, por tanto que la actora puede tener derecho a cobrar las diferencias retributivas por estar realizando funciones superiores, pero que ello no puede alterar la asignación de nivel superior del puesto de trabajo adjudicado, pues para ello debe haber obtenido el puesto por los procedimientos reglamentados, sin que un desempeño por un deficiente establecimiento de funciones diferenciadas dentro de la unidad administrativa, permita modificación de una valoración de un puesto de trabajo que en todo caso debe hacerse vía Relación de Puestos de Trabajo, que al no tener naturaleza de disposición no puede ser modificada por una situación fáctica de desempeño de funciones. De hecho el art. 70 utiliza el término 'obtenga' en la consolidación de grado, que es distinto de desempeño, y que en este caso ha sido al margen del procedimiento formalizado de obtener y consolidar los niveles de complemento de destino.

Por tanto, la actora tiene derecho al cobro de las cantidades correspondientes por el desempeño de funciones similares al nivel de complemento de destino 27 y otros complementos, pero no puede pretender modificar la RPT del puesto que ocupa, pues al no tratarse de una disposición general, sino de un acto administrativo no puede ser objeto de una impugnación indirecta. Es en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2014 (recurso de casación 2986/2012) en la que se opera un giro novedoso sobre la concepción de la naturaleza jurídica de las RPTs al definirlas como actos administrativos, manteniendo tal configuración a partir de dicha sentencia, negando en consecuencia su naturaleza de disposición general. Para distinguir entre acto administrativo y norma el T. Supremo acude al conocido criterio ordinamentalista, según el cual la norma innova el ordenamiento jurídico, integrándose en él con carácter general y abstracto, y siendo susceptible de múltiples aplicaciones; mientras que el acto administrativo es un acto ordenado, aplicativo del ordenamiento jurídico en cuya aplicación se agota su eficacia, criterio de la consunción, careciendo de esa finalidad normativa, pues no contiene una regulación con voluntad de permanencia, sino una misión ejecutiva e instrumental y no innova el ordenamiento jurídico preexistente.

Sobre esta base conceptual el Tribunal entiende que la RPT no es un acto ordenador, sino ordenado, mediante el cual la Administración se auto-organiza, ordenando el personal integrado en ella, pues así se deriva del art. 15 de la Ley 30/1984, en donde no puede extraerse la conclusión de que se esté habilitando a la RPT para que ' como norma, ordene los contenidos del estatuto del funcionario que preste sus servicios en los distintos puestos de la estructura administrativa, sino que el acto de ordenación en que la RPT consiste cierra el efecto de la ordenación y no deja lugar a sucesivas y ulteriores aplicaciones' pues, y he aquí la clave del razonamiento 'lo único que hace la RPT al ordenar los distintos puestos, es singularizar dicho estatuto genérico en relación con cada puesto, al establecer para él las exigencias que deben observarse para su cobertura y los deberes y derechos de los genéricamente fijados por las normas reguladores del estatuto de los funcionarios, que corresponden a los funcionarios que sirven el puesto. Pero tales exigencias, deberes y derechos no los regula la RPT, sino que vienen regulados en normas jurídicas externas a ella (categoría profesional, nivel de complemento de destino, complemento específico, en su caso, etc.), siendo la configuración del puesto de trabajo definido en la RPT simplemente la singularización del supuesto de hecho de aplicación de dichas normas externas'.

Ahora bien, la consideración a todos los efectos de la RPT como acto administrativo es matizada, cuando pone de manifiesto la ' sutil línea de separación entre la concepción de la RPT como acto condición de la aplicación en cada puesto de los diversos aspectos del estatuto funcionarial concernidos en él y regidos por normas ajenas a la RPT; y la condición de la RPT como norma directamente rectora de los referidos aspectos del estatuto funcionarial en juego en cada puesto', aunque ello no empece la conclusión final alcanzada de la RPT como acto-condición, mediante el que, al establecer de modo presente y definitivo el perfil de cada puesto, éste opera como condición y como supuesto de hecho de la aplicación al funcionario que en cada momento lo sirve de la norma rectora de los diversos aspectos del estatuto funcionarial; esto es, 'el hecho de la auto-organización por parte de la Administración de sus distintos puestos de trabajo opera como acto- condición para la aplicación en cada puesto de los distintos aspectos del estatuto funcionarial singularizados en la configuración del puesto'.

Por tanto, sentada la doctrina sobre la concepción de la RPT como acto administrativo, le resulta aplicable la normativa que regula los actos administrativos, validez, eficacia, procedimiento y requisitos para su impugnación en vía administrativa y posterior judicial, y no a la dinámica de las disposiciones de carácter general por las razones ya señaladas. Lo anterior impide reconocer el derecho a seguir cobrando tales complementos como nivel 27, pues esto dependerá de que la actora siga en la Inspección Provincial de Málaga realizando las mismas funciones que sus compañeros con puestos de trabajo nivel 27, y no decida la organización realizar una discriminación razonable de encargos y funciones de trabajo que permita diferenciar los distintos puestos de trabajo. Con independencia de que si sus funciones siguen desarrollándose de la misma manera que ha acreditado en este proceso la actora seguirá manteniendo el derecho a cobrar las cantidades correspondientes al nivel de complemento de destino 27, y complementos específico y de productividad correspondientes a tales puestos de la ITSS en la provincia de Málaga.

También debemos desestimar el pago de las diferencias entre el complemento de productividad correspondiente, cuyo calculo lo difiere a la ejecución de sentencia, por cuanto no se acredita la cuantía reclamada, y porque este complemento tiene un fuerte componente individual, tal como ha dicho el Tribunal Supremo entre otras muchas sentencias, en las de 4, 11 y 18 de diciembre de 2014 y 26 de febrero y 25 de junio de 2015, que 'el complemento de productividad se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinaria no contemplados a través del complemento retributivo específico, y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, y nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo. Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad, la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos.

Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución complementaria de productividad, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento retributivo en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su percepción. Por lo demás y sin olvidar este carácter subjetivo, la configuración del complemento de productividad no impide a la Administración establecer unos criterios de reparto que atienda también a módulos objetivos de medición'.'

No puede estimarse la pretensión de que en ejecución de sentencia se obligue a la Administración a fijar diferencias de complemento de productividad que tiene un fuerte componente individual, también dentro de cumplimiento de objetivos de carácter colectivo, para lo que no se dan pautas y pruebas de que sus funciones alterarían el complemento ya percibido por las funciones desarrolladas en el período reclamado.

SEXTO.-No consideramos aplicable la doctrina de la sentencia del T. Supremo, aludida por la Abogacía del Estado, de fecha 26/2/2002, que reconoce que en las RPTs puedan existir puestos de trabajo con la misma denominación, pero con diferentes niveles de destino y específico. Esto es así, pero no es el debate que aquí se ha planteado que ha sido si una ITSS con nivel de complemento de destino 26, al realizar el mismo trabajo, sin distinción de dificultad, responsabilidad y otras circunstancias que permitan la diferencia que sí se hace en el nivel del complemento, debe cobrar el mismo complemento de destino, específico y de productividad, que los del nivel 27. Y la respuesta debe ser afirmativa, tal como hemos expuesto, y como ya hemos estimado en otros puestos similares en la Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social provinciales de Jaén y Almería, y que por seguridad jurídica e igualdad de criterio mantenemos en esta sentencia.

Igual ocurre con la jurisprudencia aducida por la demandada que basa la negativa en la Ley de Presupuestos, que ya hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mostrado que no es aplicable la limitación a estos casos. Doctrina que podemos ver en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T. Supremo, de fecha 16 de julio de 2019 (recurso 798/2017).

SEPTIMO.- Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por las razones antes expuestas, estimando la cuantificación de las diferencias correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018, sin que haya habido oposición a dicha cuantificación por la demandada como errónea. En cuanto a costas no procede su imposición a alguna de las partes, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, dado que no estiman en su integridad las pretensiones de la actora.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Elisenda, contra resolución de la Subdirectora General de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social por delegación del Subsecretario, de fecha 6 de septiembre de 2018, que se anula por no ser conforme a derecho. Reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a percibir la diferencia de retribuciones complementarias (complemento de destino, y específico) entre el puesto en el que esta destinada en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga con un complemento de destino 26 y el puesto de nivel 27, a computar desde la toma de posesión el 25 de febrero de 2016 en la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, manteniendo tal derecho siempre que se den las circunstancias tenidas en cuenta en esta sentencia. Condenando a la Administración al abono de la cantidad de 9.382,02 euroscorrespondiente las diferencias de los años 2016, 2017 y 2018 por diferencias de complemento de destino y específico. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024130818, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.