Sentencia Administrativo Nº 428/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 20/2005 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 20 de 2.005

Partes: "FINCA EL PASCOL, SL" contra la Generalitat de Catalunya y el Ayuntamiento de Caldes de Montbui

SENTENCIA Nº 428

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo

seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de "FINCA EL PASCOL, SL", representada por el

procurador de los tribunales Sr. Puig de la Bellacasa y defendida por el letrado Sr. Pesquer Garriga, contra la Generalitat de

Catalunya, representada y defendida por su letrado, y contra el Ayuntamiento de Caldes de Montbui, representado por el

procurador Sr. Ranera Cahís y defendido por el letrado Sr. Junyent Craf, en relación con instrumentos de planeamiento, siendo la

cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de mayo de 2.008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada interpuesto por la actora frente a los acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 22 de julio y 17 de diciembre de 2.003, dando su conformidad y aprobando definitivamente el texto refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Caldes de Montbui (DOGC de 20-2-04).

Se interesa en la demanda la anulación de los acuerdos impugnados en lo relativo a las calificaciones urbanísticas asignadas a los terrenos litigiosos y sustituyéndolas por otras que se proponen, reconociéndose en otro caso el derecho de la actora a percibir la indemnización correspondiente, a determinar en ejecución de sentencia, en compensación por los perjuicios sufridos.

SEGUNDO. Tras diversas consideraciones generales sobre discrecionalidad, coherencia, desigualdad de trato, irracionalidad y arbitrariedad, pasa la actora a manifestar su disconformidad con las calificaciones dadas en el instrumento impugnado a concretas fincas de su propiedad, comenzando por la primera de ellas, finca urbana sita en la confluencia de las calles Torrent del Salzer, Pau Casals y Doctor Fleming, que en la parte donde se emplaza la edificación actualmente existente se ha calificado de ciudad jardín, subzona de edificación aislada en parcela de 1.500 m2 (A5.5), y en la parte de los dos frentes de la finca libres de edificación se ha calificado de ciudad jardín, subzona de edificación aislada en parcela de 800 m2 (A5.4), siendo así que en los espacios adyacentes a tal finca, calificados también de ciudad jardín A5, se ha establecido una intensidad edificatoria y de parcelación mucho mayor, que se corresponde con las subzonas de edificación aislada en parcela de 250 m2 (A5.1) y en parcela de 400 m2 (A5.2), mientras que para el sector que envuelve la finca por sus flancos la calificación de ciudad jardín A5, le atribuye parcelas de 400 y 600 m2, entendiendo por ello que la calificación dada a su finca resulta peculiar respecto del entorno inmediato.

TERCERO. Como en forma constante señala la jurisprudencia, no hay duda alguna de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, lo que plantea el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, pues los planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, pero, a la vez, y como consecuencia, esa ordenación delimita el contenido del derecho de propiedad inmobiliaria, lo que supone que su contenido será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio, dado que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal.

De tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, recordando que son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente.

CUARTO. Actividad probatoria no desarrollada en forma alguna por la aquí actora, por más que el perito que en forma contradictoria ha intervenido en este proceso, tras constatar que efectivamente las edificabilidades otorgadas a la finca de que ahora se trata son comparativamente más bajas que las de su entorno inmediato, exponga la posibilidad de producirse agravios comparativos, al establecerse múltiples aprovechamientos distintos, beneficiándose a unos propietarios respecto de otros, lo que dificulta en su opinión, por no decir que imposibilita, la realización del principio de justo reparto de beneficios y cargas del planeamiento.

Tesis inaceptable, desde el momento en que el perito realiza su exposición y alcanza sus conclusiones tomando únicamente en consideración los beneficios derivados de la edificabilidad otorgada a cada una de las fincas que relaciona, sin mención alguna ni de otros eventuales beneficios posibles, ni de las cargas que para cada una de ellas pudieran haberse derivado, parámetros imprescindibles para alcanzar alguna conclusión válida en cuanto al meritado principio, que se refiere a la justa distribución tanto de todos los beneficios como de todas las cargas derivadas del plan, y no solo a una parte de unos o de otras, o de ambos a la vez. De otra parte, como también viene señalando la doctrina, un plan urbanístico o una modificación puntual del mismo no tiene porqué contener una motivación o explicación concreta y minuciosa de los cambios de clasificación o calificación que haya dispuesto, referidos a específicas fincas de los administrados, sino una motivación suficientemente amplia y justificativa de los cambios introducidos.

QUINTO. La segunda finca a que se refiere la demanda, sita en El Farell, ha sido clasificada de suelo no urbanizable, y calificada (según la actora sin reunir los requisitos para ello), de espacio natural del Farell F1 y zona de interés ecológico- paisajístico F3, definiéndose la zona del Farell como el bosque característico del Mediterráneo septentrional, y señalándose como objetivo en el ámbito el de potenciar el macizo natural boscoso y conectarlo con el sistema de espacios de interés natural PEIN para reforzar el corredor natural de los suelos no urbanizables del Vallés, así como proteger el macizo del Farell de cualquier actividad no compatible con los usos dominantes en la zona.

Respecto de tal finca se limita el perito procesal a señalar que constituye una explotación agraria totalmente consolidada, sin carácter forestal, no recogiendo el planeamiento tan siquiera cierta plantación de olivos allí existente, completamente consolidada y en explotación, aclarando luego que está ubicada en el macizo de El Farell, encontrándose la parte cultivada totalmente rodeada de bosque y de suelo calificado de zona del espacio natural y que entre los usos admitidos figura el agrícola.

SEXTO. Como esta Sala y Sección viene declarando (SS. 537 y 907, respectivamente de 7-6 y 25-10-07, y 305, de 17-4-08 ), la hoy derogada Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y Valoraciones, distinguió en la originaria redacción de su artículo 9 entre tres clases o especies de suelo no urbanizable, a saber: 1) el protegido, en razón de sus valores

paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público; 2) el preservado, en función de idénticos valores o por su valor agrícola, forestal, ganadero o riquezas naturales; y, 3) el inadecuado para el desarrollo urbano según el plan. De cuyas tres especies de suelo, como se desprende del propio tenor literal del indicado precepto, el establecimiento de las dos primeras tenía naturaleza reglada, mientras que el de la tercera era de carácter discrecional.

Cierto es que esta última clase de suelo no urbanizable de carácter discrecional, el inadecuado, no figuró en el indicado precepto en el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2.000 y el 21 de mayo de 2.003 , al haber sido suprimido del mismo tras su reforma producida por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio , de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes, para reaparecer tras nueva reforma practicada en el mismo artículo, esta vez por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , de medidas urgentes de liberalización en idénticos sectores. Pero, en cualquiera de los casos, disponiendo el artículo 7 de la misma Ley que a sus efectos el suelo

se clasifica en urbano, urbanizable y no urbanizable "o clases equivalentes reguladas por la legislación urbanística", basta acudir a la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , aplicable al caso de autos en su redacción originaria, para observar que, al regular las clases de suelo no urbanizable, además del protegido y el reservado, incluye en el apartado segundo de su artículo 32.1 .a) los terrenos

que el plan de ordenación urbanística municipal clasifica como tales por razón de su inadecuación al desarrollo urbano, inadecuación y consiguiente clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable que, según se dispone en su apartado 3, puede derivar tanto de que concurran en el mismo los valores considerados por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo, como del objetivo de garantizar la utilización racional del territorio y la calidad de vida, de acuerdo con el modelo de desarrollo urbanístico sostenible que se define en el artículo 3 .

De tal manera que la clasificación del suelo como no urbanizable dependerá bien de que concurran exigencias de especial protección o bien de que el planificador, en el ejercicio de su potestad discrecional y desde la perspectiva de su estrategia territorial, estime que es inadecuado para futuros procesos de desarrollo urbano y así lo motive en el instrumento de planeamiento general de que se trate, pues, salvo que concurran valores a proteger o preservar (supuesto en que debe clasificarse el suelo como no urbanizable por disposición reglada), el planificador goza de gran discrecionalidad para el establecimiento de la clasificación del suelo como urbanizable o no urbanizable, teniendo en cuenta una multitud de factores, tales como el modelo urbanístico elegido para el municipio, la voluntad de desarrollo sostenido o desarrollo fomentado, la forma y localización en que el planificador desea que el desarrollo se materialice, etc., discrecionalidad en todo caso sujeta al principio de legalidad y a la prohibición de la arbitrariedad e irracionalidad.

A mayor abundamiento, como ya dijimos en nuestra sentencia número 940, de 9 de noviembre de 2.007 (recurso 18/2005 ), con ocasión de impugnarse por un tercero idéntico instrumento de planeamiento, con los resultados obtenidos de la prueba pericial allí practicada (referida a otra finca sita en la misma urbanización El Farell) "(...) lo que no obsta la clasificación del suelo como no urbanizable. Como se ha visto, ello puede responder no sólo al establecimiento de un régimen especial de protección sino también a la consideración del mismo como inadecuado para el desarrollo urbano, por concurrir valores que hagan necesaria la preservación del suelo u otras circunstancia de carácter territorial o urbanístico, como sería en el caso de autos habida cuenta su emplazamiento. Se recoge en la Memoria que el massís del Farell forma part de la serralada que uneix Sant Llorenç del Munt i el Montseny, i reforçá la continuïtat d`aquests espais naturals, en els que es troba el PEIN de Gallifa i els cincles de Bertí. En la part alta, i en el límit del terme, es situa la capçalera de la riera de Caldes i el torrent de Coscurell que s`uneixen en el paratge de les Elíes... En aquest àmbit es troba la urbanització el Farell de la que s`ha desclassificat una part, el nucli de Sant Sebastià de Montmajor i la riera de Caldes... L`objectiu d`aquest Pla és el de potenciar aquest massís natural boscós i connectar-lo amb el sistema d`espais naturals d`interès natural PEIN, per reforçar el corredor natural dels sòls no urbanitzables del Vallés. Proposa també protegir el massís del Farell de qualsevol activitat no compatible amb els usos dominats de la zona".

SÉPTIMO. En cuanto a la tercera finca, sita en la misma zona que la anterior, se refiere la actora a la existencia en ella de una cantera de extracción de áridos denominada "El Pascol", con autorización de 1 de abril de 1.963, cuya calificación dada desconoce la realidad física de los terrenos, impidiendo el desarrollo de la citada actividad con licencia, con evidente desproporción entre los perjuicios que se le ocasionan y los beneficios que pudieran derivarse al interés público. Tal zona estaba calificada con anterioridad como suelo libre permanente, clave 26, admitiéndose el uso extractivo en suelo no urbanizable, pero el planeamiento impugnado, ignorando las actividades extractivas, impide en el artículo 357 de su normativa la actividad de extracción de áridos o cualquier otro elemento del subsuelo en todo el término municipal, tal como se determina y especifica en cada una de las calificaciones de suelo no urbanizable, sin que en la memoria se encuentre justificación suficiente al respecto, existiendo, además, incongruencia manifiesta, pues tras crear el Plan de Ordenación Urbanística Municipal el tipo de calificación "zona de gestión de derribos y otros residuos de la construcción, clave F9", que según el 331 comprende los espacios que por sus dimensiones y características son adecuados para ello, identificándolos con aquellos directamente relacionados con actividades extractivas realizadas con anterioridad al aire libre de forma ilegal, delimita arbitrariamente con la clave F9 otras fincas, y no la cantera de la actora, lo que considera irracional.

Subsidiariamente, de no poder mantener la cantera, solicita la actora una indemnización de perjuicios por vinculación singular.

OCTAVO. Con independencia de que la cantera de autos contase en su momento o no con todas las autorizaciones y licencias pertinentes (sólo se refiere la demandante a una de 1.963), el propio perito procesal constata que la explotación se encuentra clausurada y, con independencia de sus consideraciones sobre el hecho de que reúna mejores o peores condiciones para ser destinada a su utilización para el reciclaje y trasformación de residuos de la construcción y depósito de los escombros tratados (es decir, al uso de vertedero), hay que señalar que tal actividad de vertedero no puede establecerse como un mero uso derivado de una simple calificación urbanística en tal concepto, al constituir los vertederos de tal índole, como con reiteración viene declarando esta Sala, sistemas generales cuyo establecimiento requiere de procedimientos que ahora no vienen al caso, pero que están determinados, entre otras circunstancias, por la exigencia de mayores garantías y trámites medioambientales, comprensivas del estudio de las diversas alternativas posibles para su ubicación.

Debiendo por ello desestimarse la demanda, no cabe el señalamiento de indemnización alguna a favor de la actora cuando, como queda dicho, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente, ello sin perjuicio de que en ciertos casos puedan originarse determinadas indemnizaciones, pero sin que el plan tenga que establecer mecanismos indemnizadores sobre situaciones concretas, siendo cuando éstas se produzcan, con ocasión de la gestión de aquel, el momento de reclamarlas.

NOVENO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no existiendo así méritos para una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes y de los motivos fundamentadotes del recurso y de la oposición

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "FINCA EL PASCOL, SL" contra la desestimación presunta por silencio administrativo, por parte del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, del recurso de alzada interpuesto frente a los acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 22 de julio y 17 de diciembre de 2.003, dando su conformidad y aprobando definitivamente el texto refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Caldes de Montbui (DOGC de 20-2-04). Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien, sólo en el caso de que ello no fuese posible, recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.