Sentencia Administrativo Nº 428/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 119/2012 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 428/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2.ª

RECURSO N.º 119/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga (Sección 2.ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 119/2012, en el que son parte, de una como recurrente, DON Gaspar , representado y asistido por el Letrado Sr. Navarro Martínez; y por la parte demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación con solicitud de evaluación de actividad investigadora.

Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Secretario General Técnico, por delegación Secretario General de Universidades, de fecha 19 de diciembre de 2.011, que estima en parte el recurso de alzada interpuesto contra la dictada el día 29 de junio de 2.011, por la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, sobre evaluación de la actividad investigadora del actor correspondiente a los períodos comprendidos entre los años 1999-2004 y 2.005-2.010.

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, y tras la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día señalado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución objeto del presente recurso acordó denegar la solicitud del actor, sobre evaluación de la actividad investigadora del actor correspondiente a los períodos comprendidos entre los años 1999-2004 y 2.005-2.010. Resolución esta a la que la demanda achaca los siguientes argumentos: que el Comité nº 10 carece de especialización en el área que evalúa y que a su vez los informes del Comité Asesor, obrantes en el documento 2.2, no contienen una explicitación de la calificación cuando ésta es de 6 puntos y cuando ésta es inferior a dicha nota agregan solo algunas observaciones, evitando así conocer y plantear control sobre la motivación de la resolución administrativa, utilizando expresiones genéricas y abiertamente ambiguas e incorrectas, lo que impidió conocer las razones en que se sustentan tales decisiones administrativas.

La Administración demandada se remite a la Resolución administrativa impugnada, por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO. Fijadas las posturas discrepantes, las cuestiones planteadas deben ser solventadas sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primera.-Las actuación impugnada en origen procede pues de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, órgano contemplado por el artículo 2.4 del Real Decreto 1086/1989, de 28 de agosto, sobre Retribuciones del Profesorado Universitario , como encargado de juzgar el rendimiento de la labor investigadora del profesorado universitario a efectos de determinación del complemento de productividad de dicho personal, compuesto por representantes del Ministerio de Educación y Ciencia y de las Comunidades Autónomas con competencias asumidas en materia universitaria, y que podrá recabar, oído el Consejo de Universidades, el oportuno asesoramiento de miembros relevantes de la comunidad científica nacional o internacional cuya especialidad se corresponda con el área investigadora de los solicitantes.

De acuerdo el artículo 3.2 de la Orden de 2 de diciembre de 1994, dicho asesoramiento se lleva a cabo a través de Comités asesores por campos científicos nombrados entre investigadores de prestigio que, en caso de ser españoles, tengan reconocidos, al menos tres tramos de investigación, estableciendo además, que el listado completo de los miembros de que forme estos comités asesores deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Estado.

Además, de acuerdo con el artículo 3.3 de esta disposición, los asesores miembros de un Comité deberán, en cada sesión, participar en el estudio y análisis de todas las solicitudes correspondientes al campo científico asignado al mismo, sin que a estos efectos su función pueda quedar circunscrita al área propia de su especialidad, expresándose su asesoramiento en los términos establecidos en el artículo 8 de la propia disposición, según el cual '..el juicio técnico se expresará en términos numéricos de cero a 10, siendo preciso un mínimo de seis puntos para obtener una evaluación positiva en un tramo de seis años..', añadiendo que '..para la motivación de la resolución que dicte la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora bastará con la inclusión de los informes emitidos por los Comités asesores y, en su caso, los especialistas, si los mismos hubiesen sido asumidas por la Comisión Nacional. En caso contrario deberán incorporarse a la resolución de la Comisión Nacional los motivos que la han llevado a apartarse de los referidos informes, así como la fundamentación, avalada o no por otros informes dictados por especialistas, de la decisión final..'.

Segunda.-Dicho esto, debe una vez más recordarse la amplia discrecionalidad técnica que tiene atribuida este tipo de órganos administrativos en atención a la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas, sin que los Tribunales de Justicia puedan convertirse en una segunda instancia de calificación que revise los exámenes que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios los que en virtud de la discrecionalidad aludida corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas de selección.

Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 , '..las limitaciones de la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes pero no se extienden a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las bases de la convocatoria..'. En parecidos términos se expresaba la Sentencia de 13 de marzo de 1991 , según la cual '..los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad, desviación de poder, etc..'.

Con todo, según es bien sabido, la discrecionalidad que preside el ejercicio de esta potestad, no la exime de su sometimiento al principio de legalidad ni al control judicial, que por exigencias de los artículos 24 y 106 de la Constitución , abarca sin excepción y plenamente a todo tipo de actuación administrativa. En particular, la potestad que ahora se trata no sólo ha de cumplimentar los aspectos reglados que la rigen sino que debe igualmente someterse a los principios generales del Derecho, entre los que sin duda destaca el de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, positivizado constitucionalmente ( artículo 9.3 CE ) y que, entre otras manifestaciones, exige el escrupuloso cumplimiento del deber de exponer las razones en que se sustenta la decisión discrecional.

Por ello, si en términos generales la expresión de los motivos en la Administración basa sus decisiones, se orienta directamente a la garantía de la efectiva defensa del interesado y al posible control jurisdiccional de la actuación administrativa (en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1991 ), tratándose, como ocurre en el caso, de la puesta en juego de facultades de apreciación técnica, esa exigencia de motivación, debe ser más acentuada si cabe, requiriendo un escrupuloso grado de cumplimiento por la Administración (por todas, Sentencia de 13 de febrero de 1992; apelación 4101/1990 ).

Tercera.-Según todo ello, en el presente caso se tratará de saber si la justificación incorporada a la actuación impugnada es suficiente para colmar las exigencias impuestas al ejercicio de la potestad administrativa, cuestión que no puede resolverse sin considerar las especiales condiciones en que su ejercicio se desenvuelve en supuestos como los que se tratan y, en particular, el soporte que proporcionan las normas que regulan esa concreta materia, las cuales, como se ha visto, configuran la expresión de la puntuación como suficiente para conocer el parecer del órgano técnico sobre la cuestión que se le presenta a examen, que en definitiva, para el supuesto que se trata, manifiesta con esa puntuación que dicho parecer consiste en que la actividad investigadora del recurrente no alcazaba suficiencia mínima a fin de percibir el correspondiente complemento retributivo.

Sobre esta modalidad justificativa como fórmula admisible de manifestación de decisiones propias de órganos de selección, se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de septiembre de 2008 (casación 1160/2005 ), declarando que cuando se prevea la realización de determinadas pruebas y la valoración del currículum de los aspirantes expresados en la puntuación señalada para cada uno de ellos, dicha puntuación constituye la motivación del acto final de calificación y evaluación. La expresada doctrina se recoge también en la Sentencia de 14 de julio de 2.000 (recurso 258/1997 ), que comienza por reconocer la función de los tribunales calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública, que no es otra que '..ofrecer, al órgano administrativo que ha de decidir esa selección, aquellos conocimientos que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales procesos selectivos..', añadiendo que '..ese carácter de órganos especializados en específicos saberes que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de apreciación, esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica..', cuya intervención, precisamente, '..explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores sólo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico. Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica..'. De esta forma, concluye el Tribunal, '..cuando tales normas no exijan más que dicha puntuación, el órgano calificador cumplirá con limitarse a exteriorizarla, y no podrá reprochársele, desde un punto de vista formal, el que no la haya acompañado de una explicación o motivación complementaria..'.

En fin, ésta es también la postura que expresó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de julio del 1996 (casación en interés de la ley 5236/1994), declarando que '..las decisiones de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora están suficientemente motivadas, aunque no manifiesten explícitamente las razones por las que valoran negativamente un período o períodos de investigación, cuando hacen suyas las puntuaciones asignadas por los Comités Asesores al valorar globalmente el conjunto de las aportaciones en cada uno de los criterios objeto de evaluación.'. En consecuencia, y según todo ello, la justificación incorporada a la resolución originariamente impugnada, que asumió plenamente el dictamen del Comité Asesor correspondiente, debe considerarse bastante a los efectos vistos.

Cuarta.-Igualmente, alega el recurrente la falta de especialización de la personas integrantes del comité asesor.

Debemos desestimar también este motivo impugnatorio.

1.- En primer lugar las personas que conforman el Comité fueron nombradas por Resolución de la Dirección General de Política Universitaria-Presidencia de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, de fecha 13 de diciembre de 2.010 (BOE de 20 de enero de 2.011). Tal composición no fue recurrida por el hoy demandante, por lo que devino firme y consentida, no pudiendo ahora el demandante cuestionar su composición.

2.- En cualquier caso la pretensión de que la Comisión esté compuesta por miembros de la propia especialidad del demandante debe rechazarse, toda vez que la propia Orden de 2-12-1994 articula los comités asesores por campos científicos y no por especialidades. La Sentencia de fecha 31-1-2005 del TSJ de Madrid señala con acierto:

'En último lugar, no se puede tampoco olvidar que a tenor de la normativa más arriba expuesta, la valoración de la actividad docente e investigadora de los interesados se encomienda, privativamente, a la Comisión Nacional Evaluadora, órgano que 'podrá recabar' el asesoramiento de miembros relevantes de la comunidad científica para realizarla, pero que no es obligatorio.- Y que Los Comités Asesores se organizan y conforman 'por campos científicos', término evidentemente más amplio que el de 'especialidad docente o investigadora' y que permite racionalizar el asesoramiento con un número limitado de Comités.

De tal forma que aceptar el argumento del recurrente, Don Baltasar sería tanto como exigir que hubiera tantos Comités Asesores como especialidades universitarias o personales existen, sistema que no han querido implantar las normas aplicables al estructurar esos órganos de asesoramiento, como se dijo, por campos científicos, sin que exista exigencia normativa respecto de la concurrencia de un catedrático especializado en la materia mencionada por el actor, Derecho Penal - .

El Comité que correspondía a la especialidad del recurrente, como el mismo tuvo ocasión de explicitar en su instancia -documento nº1- solicitando la evaluación, es el del campo científico o Área de Conocimiento número 9 (Derecho y Jurisprudencia), que es precisamente el que efectúa el asesoramiento según consta en el expediente administrativo , atendiendo a los elementos de valoración de la Orden de 2 de diciembre de 1994, y de la Resolución de 5 de diciembre 1.994 y de la de 6 de noviembre de 1996, y fue el órgano técnico que en el folio 21 del expediente informa que 'el conjunto de las obras presentadas es insuficiente para obtener una valoración positiva'.

Por último, añadir, que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas Resoluciones, sobre similares cuestiones, como las aquí planteadas mediante la presente demanda, así destacamos, entre otras, la Sentencia de fecha 25 de 7 de noviembre de 2.011, recurso nº 618/2007 , la Sentencia de fecha 1 de junio de 2.012, recurso número 59/2008 , así como la Sentencia de fecha 25 de junio de 2.012, recurso 737/2.008 .

TERCERO.-En cuanto a las costas, procede una expresa condena a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

En nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Gaspar , representado y asistido por el Letrado Sr. Navarro Martínez, contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓNrepresentado y asistido por el Abogado del Estado, frente a la resolución descrita en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, por ser conforme a derecho; con imposición de costas a la parte demandante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos. Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo en la Secretaría. Doy fe.