Sentencia Administrativo Nº 428/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 169/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0005038

Procedimiento Ordinario 169/2014

Demandante:ACCIONA, SA

PROCURADOR D. /Dña. MARTA FRANCH MARTINEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso Núm. 169/2014.

Ponente: Sra. Mª TERESA DELGADO VELASCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 428

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo núm. 169/2014 promovido por Dª. MARTA FRANCH MARTÍNEZ, Procuradora de los tribunales, actuando en nombre y representación procesal de ACCIONA S. A. (en adelante, ACCIONA), interpuesto frente a la desestimación presunta de recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución-comunicación de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas, por la que se comunica que determinadas centrales hidroeléctricas de embalse, de titularidad de sociedades integradas en el grupo ACCIONA, no podían ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia ni, por tanto, perceptoras de los pagos por capacidad; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que: 'con estimación íntegra del presente recursos, se declare:

1.- La nulidad de la desestimación presunta del recurso de alzada y, con ella, de la Resolución de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas.

2.- Se reconozca el derecho de las instalaciones hidráulicas de régimen especial La Sarra, Escarra . Baños y Sesue (de titularidad de ASA) y Peña de Bejo ( de titularidad de NANSA) a ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad.

3.- Se reconozca el derecho de Acciona Saltos de Agua S. L. y de Saltos del Nansa I S.A. a percibir la retribución legalmente establecida por la prestación del servicio de disponibilidad de potencia a través de sus centrales de embalse de régimen especial de producción de energía que se han citado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se inadmita el recurso o se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.-Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 22 de mayo de 2015, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA DELGADO VELASCO que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso interesa la sociedad recurrente se deje sin efecto la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas, por la que se comunica que determinadas centrales hidroeléctricas de embalse, de titularidad de sociedades integradas en el grupo ACCIONA, no podían ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia ni, por tanto, perceptoras de los pagos por capacidad.

Según el escrito de interposición de este recurso contencioso-administrativo el verdadero objeto del mismo se centra pues en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de una denominada resolución que se menciona así en el escrito de interposición , y que no es sino la comunicación de de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas, por la que se informa que determinadas centrales hidroeléctricas de embalse, de titularidad de sociedades integradas en el grupo ACCIONA, no podían ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia ni, por tanto, perceptoras de los pagos por capacidad.

Así pues, según el Abogado del Estado si atendemos al contenido del escrito emitido por la DGPEM, podemos señalar que se trata de una mera comunicación informativa emitida como consecuencia de una consulta realizada anteriormente por la empresa ACCIONA a dicha Administración en su escrito de 30 de julio de 2012, realizó una consulta sobre la interpretación de la Orden ITC/3127/2011 de 17 de diciembre reguladora del servicio de disponibilidad de potencia de pagos por capacidad.

Pues bien con este planteamiento el Abogado del Estado alega como previa una determinada cuestión de inadmisibilidad, antes de entrar a examinar el fondo de su demanda, causa de inadmisión a la que daremos respuesta.

Según el Abogado del Estado de la relación de hechos consignados resulta que el objeto del recurso contencioso administrativo es la presunta desestimación de un recurso de alzada presentado ante la Secretaría de Estado de Energía contra el documento emitido por la Dirección General de Política Energética y Minas en la que se ofrecía la información solicitada por la empresa actora en relación con la interpretación de la Orden ITC/1327/2011.

Opone por ello en primer lugar el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 c) de acuerdo con el artículo 51.1 c ) y 25 de la Ley reguladora de Jurisdicción Contencioso Administrativa , Ley 29/1998, por inexistencia de acto impugnable .

Según resulta del escrito de contestación a la demanda, se solicita un pronunciamiento de inadmisión por ese Tribunal invocándose lo establecido en el artículo 51.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , conforme al cual genéricamente procederá la inadmisibilidad si se interpusiera el recurso 'contra actividad no susceptible de impugnación'.

Al respecto la Abogacía del Estado, si bien admite que el recurso se dirija formalmente frente a la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas, entiende que este recurso administrativo se interpuso en realidad frente a lo que denomina, 'una mera comunicación informativa' emitida como consecuencia de una consulta realizada anteriormente por ACCIONA. Se mantiene así por la Administración demandada, en definitiva, que 'nos encontramos ante una mera comunicación informativa que no tiene la condición de acto administrativo impugnable', frente al que se interpuso 'un recurso de alzada artificial' frente a una actuación que 'ni siquiera puede considerarse acto de trámite que determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión', ya que, dice, 'el escrito impugnado no puede ser calificado de resolución administrativa' al encontrarnos ante 'un acto de contenido meramente informativo, una simple información dirigida al recurrente' por lo que, concluye, 'no estamos ante un acto susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 25 LJCA ', invocando además en pretendido apoyo de su conclusión determinada doctrina jurisprudencial a la que hace referencia.

Y cita en apoyo de sus pretensiones de inadmisión la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las Sentencias de fechas de 8 de marzo y 30 de diciembre de 1974 , así como las de 7 de marzo de 1987 y 10 de febrero de 1989 , que viene declarando que no son revisables los actos dictados en virtud de consultas, de mero requerimiento o informativos, que son actos de mera tramitación que no paralizan procedimiento alguno y no causan indefensión y que, por consiguiente, no son susceptibles de impugnación en vía administrativa. Por todas ellas, se reproduce el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 10 febrero 1989 , que transcribe en parte.

SEGUNDO.-La parte actora al contestar a la alegación mencionada de la Abogacía del Estado aduce que es improcedente la invocada inadmisibilidad del recurso pues existe la impugnación de la desestimación del recurso de alzada como objeto directo del mismo.

Insiste en que establece el artículo 25 de la ley jurisdiccional que el recurso contencioso-administrativo es admisible 'en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos o presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa.....'.

En resumen, sus motivos de oposición se pueden sintetizar así:

1-Invoca que en nuestro caso, y como resulta tanto del escrito de interposición del recurso como del escrito de formalización de la demanda, la impugnación jurisdiccional se dirige, y constituye en su objeto directo, frente a la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 9 de mayo de 2013, frente a la Resolución del Director General de Política Energética de 4 de abril de 2013, que vino a resolver que 'las centrales hidráulicas de embalse mencionadas, pertenecientes al régimen especial, no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, y no pueden ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad'.

2-Insiste en que el mencionado recurso de alzada fue admitido a trámite, según resulta de la comunicación remitida el 27 de mayo de 2013 por la Subdirección General de Recursos, reclamaciones y relaciones con la Administración de Justicia, en la que además se comunicaba que en su 'RECURSO DE ALZADA CONTRA ACTO EXPRESO' (utilización de mayúsculas en el original) el 'sentido del silencio desestimatorio transcurrido el plazo de tres meses para su resolución, de conformidad con el artículo 43.2 de la citada Ley' (por referencia a la LRJ-PAC ).

3-Y continua aduciendo que habiendo transcurrido sobradamente dicho plazo sin que se procediera a la resolución expresa del recurso de alzada admitido, hasta el punto de que todavía hoy se carece de esa resolución expresa, se interpuso el presente recurso jurisdiccional frente a esa resolución desestimatoria que, con independencia de su carácter presunto, es un acto plenamente recurrible en vía jurisdiccional según resulta del citado artículo 25 LJCA , en cuanto que constituye el objeto directo del proceso la legalidad de un acto administrativo presunto que agota la vía administrativa.

4-Concluye pues que, en consecuencia, carece de fundamento alguno la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada por la Administración del Estado en cuanto se dirige dicho recurso a un acto susceptible de impugnación y, por otra parte, frente a un acto que nunca ha dispuesto la inadmisibilidad del recurso administrativo interpuesto, pudiendo haberlo hecho en su momento si creía concurrente la circunstancia de irrecurribilidad en alzada de la resolución del Director General. Por el contrario, argumenta que nos encontramos ante un acto presunto desestimatorio de un recurso de alzada, interpuesto frente a un acto administrativo, que nunca resultó inadmitido por la Administración ni nunca se planteó objeción alguna a su admisibilidad, hasta el punto que procedió a la tramitación del recurso administrativo, aunque bien es cierto que nunca procediera a resolver el mismo.

5-En definitiva, el recurso contencioso-administrativo se dirige frente a la desestimación presunta de un recurso de alzada, que es un acto plenamente impugnable ante esa jurisdicción, que se interpuso además frente a un acto administrativo previo, la Resolución de 4 de abril de 2013, respecto del que la Administración demandada nunca ha opuesto en vía administrativa la irrecurribilidad del mismo, o la inexistencia de acto administrativo recurrible en esa vía.

6-En todo caso-sique diciendo - la Resolución de 4 de abril de 2013 es un acto administrativo que decide directamente el fondo del asunto y resulta impugnable en vía administrativa, pues no nos encontramos ante un' recurso de alzada artificial' frente a un acto administrativo que sea un acto administrativo inexistente.

7-Y para ello recuerda, siquiera sea brevemente, que en el origen de la actuación administrativa impugnada se encuentra el conflicto existente entre ACCIONA y Red Eléctrica de España, Operador del Sistema, en cuanto ésta denegó reiteradamente la prestación del servicio de disponibilidad por determinadas centrales con el argumento de que 'las unidades de generación propuestas en su solicitud no se incluyen en el ámbito de aplicación de la Orden ITC/3127/2011', y ello porque 'se trata de unidades de generación de Régimen Especial' .

8-Ante ese rechazo, y ante la ausencia de procedimiento de impugnación de las decisiones de REE, ACCIONA S.A. se dirigió a la Dirección General de Política Energética y Minas mediante escrito de 24 de julio de 2012, en el que, si bien es cierto se decía formular una consulta, de su texto se desprende que se formulaban peticiones o pretensiones concretas en orden al reconocimiento del derecho denegado por REE, y así se interesaba la confirmación por la Administración de que 'las centrales hidráulicas de embalse gestionables aun siendo de régimen especial pueden, conforme a lo previsto en la normativa vigente, ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad', debiendo reconocérsele, 'por tanto, derecho al cobro de la retribución legalmente prevista por la prestación de dicho servicio' .

9-Y esa es también la perspectiva adoptada por la Administración al resolver la petición formulada, que no se queda en establecer un criterio interpretativo de una determinada norma sino que, con los efectos jurídicos consecuentes, se mantiene en la respuesta de la Dirección General de Política Energética y Minas a la solicitud formulada, mediante su Resolución de 4 de abril de 2013, al desestimar la pretensión deducida por cuanto 'esta Dirección General considera que las centrales hidráulicas de embalse mencionadas, pertenecientes al régimen especial, no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, y no pueden ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad'.

10-Por tanto, concluye que estamos ante una Administración que, en cuanto órgano competente, viene a resolver un conflicto mantenido por mi representada con el Operador del Sistema, y a resolverlo además en el sentido de confirmar la legalidad de la actuación de REE y, por ende, rechazando que determinadas centrales hidroeléctricas, y no cualquiera sino las de titularidad de mi representada - 'centrales hidráulicas de embalse mencionadas', dice la resolución- puedan ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad.

11-En definitiva, entiende la recurrente ACCIONA que estamos ante un acto administrativo que decide directamente 'el fondo' del asunto, rechazando sus propias pretensiones y declarando la inexistencia del derecho solicitado a la prestación del servicio y, también, consecuentemente a percibir las retribuciones correspondientes a dicha prestación. Sin embargo, y a pesar de los efectos que produce dicha resolución administrativa directamente en el patrimonio de la actora, la Abogacía del Estado mantiene que esa resolución es una 'mera comunicación informativa'.

12-Sigue argumentando que en nuestro caso, y en contra de lo mantenido en esta vía procesal por la Administración del Estado, la Resolución de 4 de abril de 2013 no es una 'mera comunicación informativa' sino que viene a responder, de forma negativa además, a la concreta pretensión de mi representada de tener derecho a la prestación de un servicio y a obtener la retribución correspondiente a dicha prestación, constituyendo un verdadero acto administrativo que, precedido presumiblemente por la emisión de los correspondientes informes jurídicos, pone fin a un procedimiento mediante una resolución que entre en el fondo de una petición, rechazando la misma sin posible continuación del procedimiento o expediente. Desde otra perspectiva, y abundando en su carácter decisorio, la resolución administrativa viene también a resolver un conflicto entre mi representada, ACCIONA, y REE, confirmando la legalidad de la actuación de ésta y rechazando las pretensiones de mi representada al respecto de la ilegalidad de esa actuación.

13-Por otra parte, atendida la complejidad del funcionamiento del mercado y sistema eléctrico, admitir la tesis mantenida por la Abogacía del Estado implicaría tanto como excluir del control judicial las actuaciones de REE ya que, no previstas en este ámbito impugnación jurisdiccional frente a sus decisiones en relación a la prestación del servicio de disponibilidad cuestionado, resultaría que las resoluciones de la Administración en relación a esas actuaciones de REE serían 'meras comunicaciones de información' no impugnables'.

14-Yfinaliza diciendo que no se nos diga que con base en la 'comunicación informativa' se puede provocar un nuevo acto de la Administración que, entonces si, sería recurrible, por cuanto que con independencia que también se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, por establecer obstáculos al acceso a la jurisdicción que además de irrazonables establecerían una injustificable dilación en ese acceso, resultaría además que en relación a ese segundo acto se objetaría que estamos ante el mero ejercicio de un derecho de petición.

TERCERO.- Para resolver este litigio no podemos perder de vista que todo acto administrativo es en esencia una declaración formal de voluntad administrativa creadora de una situación jurídica subjetiva ( STS de 2 de abril de 1979 ), y que la naturaleza jurídica del acto administrativo reside en constituir una especie de acto jurídico emanado de un órgano administrativo en manifestación de una voluntad creadora de una situación jurídica ( STS 30 de abril de 1984 ), habiéndose distinguido entre las declaraciones de voluntad y las meras declaraciones de juicio, no mereciendo el calificativo de actos impugnables los dictámenes e informes en cuanto carezcan de efectos imperativos o decisorios.

También ha admitido esa Sala del Tribunal Supremo (STS de 9 de febrero de 1981 ) que 'si bien los actos de información en cuanto carentes de contenido decisorio no son -como dice la sentencia del T. S. de 8 junio 1976 - objeto de impugnación tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, no es menos cierto que la praxis invita como aconseja la S. de T. S. de 28 septiembre 1974 )- a examinar casuísticamente la naturaleza de la consulta, ya que claramente se diferencian dos grupos de ellas, las relativas a intereses meramente expositivos de los resultados hermenéuticos pero sin consecuencias directas en casos concretos, y aquellas otras donde el acto-comunicación -y más el resolutorio de la alzada- deciden directa y principalmente el fondo de una cuestión planteada mereciendo en tal caso, como sostiene la S. del T. S. de 15 febrero 1974 , la conceptuación de un verdadero acto administrativo, bajo cuya doctrina la Sala estima la inclusión del presente...'.

Desde hace ya tiempo, el Tribunal Supremo viene manteniendo también 'la necesidad de examinar casuísticamente la naturaleza de la consulta y efectos de su contestación para calificar si requiere o produce acto vinculante, sin que la mera denominación de consulta, o el empleo de los sumarios trámites que a ella son propios, puedan impedir el acceso a la vía contenciosa de un acto realmente decisorio del fondo del asunto...' ( STS de 28 de septiembre de 1974 RX 3539/1974 ). Como afirma ese mismo Tribunal en su sentencia de 26 de enero de 1982 , el recurso contencioso-administrativo sólo puede dirigirse contra actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo que tengan carácter decisorio y respecto de los que se pueda emitir un juicio con fuerza jurídica acerca de su adecuación o no a Derecho. Por ello precisamente la previsión legal de la recurribilidad, cualquiera que sea la naturaleza del acto administrativo, cuando se decida 'directa o indirectamente el fondo del asunto'.

Para resolver la cuestión de la causa de inadmisibilidad debemos acudir también a la normativa vigente. En efecto, dispone el precepto 51 de la LJCA:

'1. El Juzgado o Sala, previa reclamación y examen del expediente administrativo, si lo considera necesario, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:

a) La falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal.

b) La falta de legitimación del recurrente.

c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.

d) Haber caducado el plazo de interposición del recurso'.

Y el artículo 25 de la LJCA dispone:' 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'.

Por su parte el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , señala que 'Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley .La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento'.

Por su parte, el artículo 114 del mismo cuerpo normativo regula el objeto del recurso de alzada según el siguiente tenor: 'Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.'

Es objeto del presente recurso, como ya dijimos una mera información o en palabras de la parte actora: ' la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 4 de abril de 2013, del Director general de Política Energética y Minas, por la que se declara que determinadas centrales hidroeléctricas de embalse... no podían ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia...'.

Con estos antecedentes, si atendemos al contenido del escrito emitido por la DGPEM, podemos señalar que se trata de una mera comunicación informativa emitida como consecuencia de una consulta realizada anteriormente por la empresa ACCIONA en su escrito de 30 de julio de 2012, como ella misma denomina CONSULTA sobre la interpretación de la Orden ITC/3127/2011, es decir SOBRE el SERVICIO DE DISPONIBILIDAD DE POTENCIA DE 'LOS PAGOS POR CAPACIDAD. Y ello por las siguientes razones:

1-Es evidente de los documentos del expediente que el propósito de la petición de la mercantil ACCIONA de fecha 24 de julio de 2012 era formular una consulta en relación con la interpretación de la ORDEN ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, reguladora del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad (la 'Orden').Y asi lo titula ......

2-Y así lo reconoce por supuesto la propia actora que dice ' nuestra consulta trae causa de unas comunicaciones recibidas de REE en las que deniega la capacidad de ciertas centrales hidráulicas de embalse de régimen especial para la prestación del servicio de disponibilidad, al no estar inscritas en el Registro Administrativo de Producción de Energía Eléctrica, por tratarse de instalaciones de producción en régimen especial con lo que, a juicio de REE, no estarían incluidas en el ámbito de aplicación de la Orden. Se adjunta, a modo de ejemplo, copia de los escritos enviados a y recibidos de REE en relación con determinadas centrales de titularidad de Acciona Saltos de Agua, S.L.0' (Anexo I).

3-E incluso en el escrito de interposición del recurso de fecha 28 de febrero de 2014 en su párrafo primero dice que por la resolución de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas se comunicó a la actora que ciertas centrales hidráulicas de embalse, de titularidad de sociedades integradas en el grupo ACCIONA no pueden ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad.

4- Se desprende del expediente y de la demanda que ante el conflicto existente entre el Operador del Sistema ,REE, y ACCIONA , y dada la discrepancia puesta de manifiesto en relación a los criterios de interpretación y aplicación de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, es por lo que ACCIONA S.A. se dirigió a la Dirección General de Política Energética y Minas mediante escrito de 24 de julio de 2012, en el que se interesaba su confirmación en su interpretación de que 'las centrales hidráulicas de embalse gestionables aun siendo de régimen especial pueden, conforme a lo previsto en la normativa vigente, ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad' , debiendo reconocérsele, 'por tanto, derecho al cobro de la retribución legalmente prevista por la prestación de dicho servicio' y, para el caso contrario, solicitando de la Administración se indicara 'la base legal que ampara la denegación de la posibilidad de dichas centrales de ser prestadoras del servicio de disponibilidad...'.

5-La respuesta de la Dirección General de Política Energética y Minas a la solicitud formulada se produce así por resolución de 4 de abril de 2013, notificada el siguiente día 10 de abril. Así pues, ante dicha consulta, la DGPRM respondió a su solicitud comenzando diciendo...'ha tenido entrada en esta Dirección General escrito procedente de Acciona S.A. en relación con la interpretación de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, reguladora del servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad' . Por tanto nos encontramos ante una mera comunicación informati5-va que no tiene condición de acto administrativo impugnable, y que así lo entiende la propia Administración cuando no habla de 'resolver' sino de 'considerar'. Aunque a pesar de ello para fabricar el acto administrativo, la mercantil presentara un recurso de alzada artificial, con cuya desestimación presunta pretende que se le ofrezca la posibilidad de acudir a la vía judicial.

6-Por lo demás, en el caso que nos ocupa el escrito impugnado no puede ser calificado de resolución administrativa en el sentido anteriormente expuesto; tampoco se trata de un acto de trámite que determine la imposibilidad de continuar su procedimiento o produzca indefensión sino que nos encontramos ante un acto de contenido meramente informativo, una simple comunicación dirigida al recurrente, por lo que no estamos ante un acto susceptible de impugnación de los previstos en el artículo 25 L.J.C.A .

7-Y lo que es sumamente relevante: en el texto de la misma no se ofrece ningún tipo de recurso ni en vía administrativa ni judicial.

CUARTO.-Concluyendo, la mera comunicación informativa que realiza la DGPEM con fecha de 4 de abril de 2013 no es un acto administrativo recurrible, ni siquiera puede considerarse un acto de trámite, puesto que la mercantil ACCIONA lo que ha hecho es ejercer el derecho de petición, solicitando una información que ha sido diligentemente respondida por la Administración. La utilización ficticia del recurso de alzada al efecto de obtener un acto administrativo recurrible no convalida la falta de acto administrativo .

Así procede la determinación o calificación del acto impugnado como mera comunicación , y ello a los efectos prevenidos en el artículo 25 de L.J.C.A ., que solamente admite el recurso administrativo contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

En este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las Sentencias de fechas de 8 de marzo y 30 de diciembre de 1974 , así como las de 7 de marzo de 1987 y 10 de febrero de 1989 , viene declarando que no son revisables los actos dictados en virtud de consultas, de meros requerimientos informativos, que son actos de mera tramitación que no paralizan procedimiento alguno y no causan indefensión y que, por consiguiente, no son susceptibles de impugnación en vía administrativa. Por todas ellas, se reproduce el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 10 febrero de 1989 que ya citó la Abogacía del Estado: 'TERCERO.- Caracterizado como simple consulta el acto originario escapa de la condición de acto administrativo impugnable, respondiendo al cuestionado a la facultad implícita en los órganos la decisión de contestar a los particulares interesados en los asuntos de su competencia, ejercicio constitutivo de una categoría de actos administrativos generalmente no recurribles y cuyos efectos consisten en exonerar de responsabilidad a quienes ajusten su conducta a los términos de la respuesta informativa y en la posibilidad de engendrar medidas indemnizatorias, si haciéndolo así el consultante se viera luego defraudado en sus expectativas, a causa de errores en la información facilitada; se aceptan por lo tanto y se tienen por íntegramente reproducidos los considerandos de la sentencia impugnada, en los que se apoya esta tesis, sin que la inadmisibilidad declarada por las razones expuestas, a tenor del art. 82-c en relación con el art. 37 de la Ley Jurisdiccional , atente contra el principio de la tutela efectiva, que se logra a través del mismo pronunciamiento en el que el órgano competente se ve impedido, por imperativo del ordenamiento jurídico, de entrar a conocer sobre el fondo, al concurrir una causa de inadmisibilidad derivada del carácter no impugnable de la expresión de un juicio, que aun procediendo de un órgano de la Administración, sólo goza de un valor consultivo pues dadas las circunstancias concurrentes, el resultado de la decisión desfavorable para el recurrente, no conlleva su indefensión'.

No se puede entender por ello que las relaciones entre la mercantil recurrente ACCIONA Y REE , como operador del sistema, queden fuera del control jurisdiccional porque el hecho de que no haya en este conflicto un acto administrativo solo provoca que no se examine en esta jurisdicción contencioso- administrativa -encargada de revisarlos- pero no en cualquier otra que dilucide conflictos entre particulares.

Así pues, en todos aquellos casos en que se recurra un acto de contenido meramente informativo procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto en virtud del artículo 25 en relación con el artículo 51.1 c ) y 69 c) L.J.C.A .

Incluso se puede invocar aplicación analógica del artículo 89.4 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , en el que se prevé la falta de recurso frente a las consultas tributarias. Señala que 'La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá carácter informativo y el obligado tributario no podrá entablar recurso alguno contra dicha contestación. Podrá hacerlo contra el acto o actos administrativos que se dicten posteriormente en aplicación de los criterios manifestados en la contestación'.

En consecuencia, dicho acto queda comprendido dentro de los que tienen un contenido meramente informativo, y el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el mismo debe declararse inadmisible.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte actora al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo núm. 169/2014 promovido por Dña. MARTA FRANCH MARTÍNEZ, procuradora de los tribunales, actuando en nombre y representación procesal de la mercantil ACCIONA S. A., interpuesto frente a la desestimación presunta de recurso de alzada interpuesto frente a la comunicación de 4 de abril de 2013, del Director General de Política Energética y Minas, por la que se declara que determinadas centrales hidroeléctricas de embalse, de titularidad de sociedades integradas en el grupo ACCIONA, no podían ser prestadoras del servicio de disponibilidad de potencia ni, por tanto, perceptoras de los pagos por capacidad.

2º.-Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificar en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 169/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 16 de octubre de 2015 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.