Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2020/0010997
Procedimiento Ordinario 550/2020
Demandante:D./Dña. Elena
LETRADO D./Dña. IGNACIO MARTINEZ DE ALEGRIA IÑIGUEZ DE GORDOA
Demandado:MINISTERIO DE INCLUSION , MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 428/2021
Presidente:
D./Dña. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL
Magistrados:
D./Dña. ANGEL NOVOA FERNANDEZ
D./Dña. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS
En la Villa de Madrid a catorce de julio de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. interpuesto por Dª. Elena, con la representación y defensa del Letrado D. IGNACIO MARTÍNEZ DE ALEGRÍA IÑIGUEZ DE GORDOA contra la Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Subsecretaría de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se resuelve el concurso convocado por Resolución de 6 de marzo de 2019, en la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social representado y defendido por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.
SEGUNDO.-La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
TERCERO. -Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.
CUARTO. -Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el 14 de julio de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel Novoa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Subsecretaría de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se resuelve el concurso convocado por Resolución de 6 de marzo de 2019, en la Administración de la Seguridad Social.
SEGUNDO.-En el citado concurso solicitó su participación la recurrente, destinada en Écija (Sevilla) y pidiendo puestos de trabajo sitos en Córdoba y adjuntando el Anexo III, como se pedía en las bases de convocatoria. En el que se hizo constar que, participaba desde el Subgrupo C1, al que accedió el 13/3/2018, por promoción interna. Antigüedad en el Subgrupo C1: 391 días. Y en Subgrupo C2: 3.247 días. Total: 3.638 días. Asimismo, solicité se me valorara la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por convivencia con su marido, para cuidar de mi padre que está incapacitado y es titular de una pensión de gran invalidez.
Considera que la Administración a la hora de valorar los méritos de los concursantes por los dos conceptos: Valoración del trabajo desarrollado (Base Tercera, Apartado B) 1) 1.2) y Méritos adecuados al puesto (Base Tercera, Apartado B) 2) 2.1), ha tenido en cuenta únicamente el tiempo desde que se accedió al Subgrupo C1 hasta la finalización del plazo de presentación de solicitudes, y no ha tenido en cuenta el tiempo en el que se perteneció al Subgrupo C2, respetando el máximo de 5 años. El Subgrupo C1 -Cuerpo General Administrativo- al que se accedió por promoción interna desde el Subgrupo C2 -Cuerpo General Auxiliar.
Entiende que la valoración de los dos méritos tiene que contemplar los 5 años (1.826 días naturales) a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, de puestos de trabajo desempeñados, siendo indiferente que se hayan desempeñado perteneciendo al Cuerpo General Administrativo -C1- y al Cuerpo General Auxiliar -C2.
Por otro lado, no se le ha valorado su petición de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en lo referente al cuidado de su padre incapacitado y titular de una pensión de gran invalidez, cuando es obvio que, por los documentos aportados y que figuran en el expediente administrativo, es acreedor al reconocimiento a su derecho para que se le puntúe con 5 puntos más, por cuidado de su padre.
Una interpretación sistemática de las Bases conduce a la postura sostenida por esta parte.
La postura sostenida por esta parte, para interpretar las dos bases y los dos méritos a que las misma aluden -valoración del trabajo desarrollado y experiencia adquirida-, es la que ha mantenido la Administración en concursos anteriores, idénticos al presente, de forma ininterrumpida.
Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, exigencia de motivación del cambio de criterio o del precedente administrativo.
TERCERO.-En orden a la resolución del recurso debe partirse de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter vinculante de las bases de las convocatorias de concursos o procesos selectivos en el ámbito de la función pública, de la que es exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Sexta) de 8 de Julio de 2.020 (recurso contencioso nº 135/19), que en su FJ 5º declara: 'Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas. Lo cual ha sido justificado mediante la invocación de la necesidad de dar observancia a los principios de confianza legítima y de igualdad; pues, de no ser respetada esa ley del concurso en la decisión final de la convocatoria, uno y otro principio resultarían vulnerados para todos aquellos que no participaron en la convocatoria desde la legítima y razonable creencia de que carecían de toda expectativa de acceder a las plazas convocadas si éstas resultaban adjudicadas según una recta aplicación de las reglas o bases establecidas en dicha convocatoria. Se ha reiterado también que esa vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo; con la excepción de que esas reglas o bases constituyan causa de nulidad de pleno derecho o vulneración de un derecho fundamental. Y debe ser completado lo anterior con esta otra precisión: que la individualización que la Administración efectúe en esas reglas o bases de la convocatoria, de los requisitos genéricamente establecidos para el acceso en el ordenamiento jurídico, merecerán ser respetados cuando no incurran en la constitucional interdicción de la arbitrariedad'.
Desde estas premisas, la solución del conflicto que nos ocupa pasa por la interpretación y aplicación de las Bases de la Convocatoria que a continuación se transcriben:
- Base Tercera B, Apartado B).1)1.2:
'B) Baremo.
1) Méritos generales. Puntuación máxima 85 puntos.
1.2 Valoración del trabajo desarrollado. Se valorará hasta un máximo de 15 puntos, la permanencia en puestos ocupados en los últimos 1.826 días naturales (5 años) inmediatamente anteriores a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, teniendo en cuenta que no se valorarán los periodos en prácticas'.
- Base Tercera, Apartado B).2).2.1:
'B) Baremo
2. Méritos adecuados al puesto. Puntuación máxima 15 puntos.
Se valorará la experiencia adquirida en los últimos 5 años (1.826 días naturales) inmediatamente anteriores a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes y siempre que la experiencia sea de al menos 180 días, de acuerdo con el siguiente detalle:
2.1 Por cada día de experiencia en la realización de labores administrativas y con carácter excluyente (máximo 14 puntos):
- En el mismo Área Funcional que el del puesto solicitado: 0,007668 puntos (máximo 14).
- En la misma Entidad o Servicio Común que el puesto solicitado: 0,003834 puntos (máximo 7).
- En el ámbito de la Administración de la Seguridad Social: 0,002739 (máximo 5).
- Fuera del ámbito de la Administración de la Seguridad Social: 0,000548 (máximo 1)'.
La interpretación de tales Bases ha de efectuarse en consonancia con el resto de las bases de la convocatoria en que se enmarca y con las que integra el conjunto normativo regulador del concurso de provisión de puestos de trabajo a que remite. Y así, la Base Primera, sobre ' Condiciones para la participación en el concurso',en su Apartado 8 determina que 'El personal funcionario que pertenezca a dos o más Cuerpos o Escalas del mismo o distinto subgrupo sólo podrá participar en el concurso desde uno de ellos. La certificación deberá referirse a los requisitos y méritos correspondientes a dicho Cuerpo o Escala'.
Pues bien, participando la recurrente en el concurso desde el Subgrupo C1, resulta correcto y ajustado a las previsiones de la Convocatoria que a efectos de valoración de trabajo desarrollado y de méritos adecuados al puesto, se haya tomado en consideración solo el periodo de permanencia en su última situación administrativa como funcionaria del Subgrupo C1, sin cómputo ni puntuación respecto del tiempo de desempeño de puesto trabajado en el Subgrupo C2. Dicho de otra manera, la valoración de la permanencia en un puesto durante los últimos 5 años que se establece en la Base Tercera respecto del trabajo desarrollado y de los méritos adecuados al puesto está sujeta a la condición de participación exigida por la Base Primera, esto es, que el personal funcionario que pertenezca a dos o más Cuerpos o Escalas del mismo o distinto subgrupo sólo podrá participar en el concurso desde uno de ellos y solo se le computarán los servicios prestados en dicho último puesto.
CUARTO. -Se ha planteado asimismo por la recurrente la infracción de la Base Primera Apartado 3 de la Convocatoria que dice:
'3. El personal funcionario en servicio activo podrá participar en este concurso siempre que, en la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes, haya transcurrido un mínimo de dos años desde la toma de posesión del último destino definitivo salvo que: [...]
Al personal funcionario que haya accedido al Cuerpo o Escala desde el que participa en el concurso por promoción interna o por integración y permanezca en el puesto de trabajo que desempeñaba, se le computará el tiempo de servicios prestados en dicho puesto en el Cuerpo o Escala de procedencia a efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior'.
Como acertadamente argumenta el Abogado del Estado, la afirmación de la demandante de que debe computársele también el tiempo que desempeñó sus servicios como funcionaria del Subgrupo C2 porque al promocionar al Subgrupo C1 se mantuvo en el mismo puesto de trabajo, solo se tiene en cuenta como requisito para poder participar en el concurso -al ser una regla contenida en la Base Primera que regula las condiciones para la participación en el concurso- y poder tener así acreditado el mínimo de dos años desde la toma de posesión del último destino definitivo que se exige como requisito de participación, pero en ningún caso para la valoración de los trabajos desarrollados y de los méritos adecuados al puesto, que remite exclusivamente a los servicios prestados en el cuerpo, escala o subgrupo desde el que se participa en el concurso.
QUINTO.-Las alegaciones actoras sobre vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, incidencia de arbitrariedad, e incumplimiento de la exigencia de motivación del cambio de criterio o del precedente administrativo, carecen de la entidad y virtualidad pretendidas.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene dicho: 'La doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy de la Unión Europea- y la jurisprudencia de esta Sala, que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'. ( SsTS de 10 de Mayo, 13 y 24 de Julio de 1.999, 4 de Junio de 2.001).
En relación con el caso que nos ocupa, la cuestión interpretativa de las Bases controvertidas se planteó con carácter previo en vía administrativa ante la Comisión de Valoración cuyas consideraciones se recogieron en Acta de 26 de Noviembre de 2.019 obrante en el expediente administrativo:
'A continuación, se procede a debatir uno de los aspectos que más alegaciones ha recibido, y que supone una disparidad de opiniones entre los representantes de las organizaciones sindicales y los de la Administración. Se trata de la aplicación de la Base Primera, apartado octavo: 'El personal funcionario que pertenezca a dos o más Cuerpos o Escalas del mismo o distinto subgrupo sólo podrá participar en el concurso desde uno de ellos. La certificación deberá referirse a los requisitos y méritos correspondientes a dicho Cuerpo o Escala.'
La Administración entiende que aquí no cabe establecer criterio alguno, por cuanto es la pura aplicación de las Bases la que debe realizarse, que de forma inequívoca establecen que a todos los efectos solo se pueden valorar los méritos de un funcionario desde el Cuerpo en el que participa en el concurso. El presidente informa de que, dada la problemática, se procedió a realizar una consulta a la Dirección General de la Función Pública, órgano competente para autorizar las Bases del concurso, que confirmó esta posición.
El representante de CIG toma la palabra para mostrar su disconformidad con esta decisión, compartida por todos los representes sociales. Expone que esta decisión ha sido tomada unilateralmente por la Administración, entendiendo que es contraria a las Bases y a la normativa que regula la promoción interna, perjudicando con ello los intereses de los concursantes. Por último, manifiesta que sería procedente pedir un informe de la Asesoría Jurídica que aclarara esta cuestión La representante de CCOO añade que esta decisión supone un agravio comparativo respecto al resto de concursos de traslados del personal funcionario, donde tiene constancia de que se tienen en cuenta para los méritos más de un Cuerpo si ha habido un proceso de promoción interna. El representante de CSIF añade que esta decisión perjudica a los funcionarios que han participado en procesos de promoción interna, y el representante de UGT insiste en la conveniencia de solicitar un documento formal jurídico que respalde la decisión.
El presidente expone que solicitar asesoramiento es innecesario, por cuanto no hay un criterio del que se esté discutiendo su interpretación, sino que es una aplicación directa de la norma y que se aplica así en el resto de los concursos, y añade además que esto supondría dilatar sensiblemente el proceso. Llegados a este punto, propone someter a votación la cuestión con el objeto de evitar hipotéticos recursos al procedimiento que se pudieran presentar en un futuro, preguntando a los miembros de la Comisión: ¿Se van a valorar únicamente los méritos de los puestos ocupados desde el Cuerpo desde el que se participa, como establecen las Bases?
Sin embargo, el representante de UGT manifiesta que no cree necesario realizar la votación, sin que ningún presente solicite que se siga adelante con la misma. El presidente se dirige entonces a los vocales representantes de la Administración preguntándoles si tienen alguna duda sobre la aplicación del criterio, manifestando unánimemente la inexistencia de disensión en la forma en que se ha aplicado la norma'.
Tampoco cabe apreciar la incidencia del resto de las infracciones denunciadas por la parte recurrente, existiendo ya criterio jurisprudencial sobre la misma problemática a que remite la presente impugnación. Así, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta) de 3 de Junio de 2.019 (recurso contencioso nº 71/17) resuelve que no puede valorarse el trabajo desarrollado desde un cuerpo diferente de aquél desde el que se concursa si las bases así lo indican, refiriéndose a un caso idéntico al del presente enjuiciamiento, y razonando en lo que ahora interesa (FJ 5º):
'[...]
2º Respecto del adjudicatario procede excluir los doce años de servicios como Auxiliar Administrativo de la Seguridad Social pues la Base Primera 1.3, referida a los condiciones y requisitos de participación o concurrencia, preveía que 'los funcionarios que pertenezcan a dos o más cuerpos o escalas del mismo o distinto grupo sólo podrán participar desde uno de ellos'; ahora bien, ya a efectos de evaluación de méritos en el segundo inciso se preveía que 'la certificación de méritos deberá referirse a los requisitos y méritos correspondientes a dicho cuerpo o escala', lo que afecta a las dos fases en que se estructura la convocatoria (cf. Base Tercera, párrafo primero).
3º Como los méritos certificables para las dos fases deben ir referidos a un Cuerpo o Escala, habrá que concluir que si la antigüedad es un mérito -mérito general- y los méritos tanto generales como específicos se certifican respecto del Cuerpo o Escala desde el que se concursa, la puntuación por tal mérito sólo puede otorgarse respecto del Cuerpo Administrativo de la Seguridad Social desde el que concursó el adjudicatario.
[...]
5º Ahora bien, tales reglas no son de aplicación respecto del adjudicatario pues los servicios previos tomados en consideración lo fueron como Auxiliar eventual, no como servicios previos respecto del Cuerpo desde el que se concurre, el Administrativo de la Seguridad Social. Por tanto, si los servicios como Auxiliar Administrativo de la Seguridad Social no son computables por lo ya dicho, la misma suerte deben correr los servicios previos como Auxiliar eventual.'
Finalmente, no está acreditado cambio de criterio alguno respecto de precedentes administrativos en un plano de perfecta igualdad, más allá de las alegaciones de parte, y ello sin olvidar que la igualdad solo opera dentro de la legalidad.
Y de otra parte Sobre la puntuación reclamada por conciliación familiar. El recurrente se ampara en Base Tercera, Apartado B) 1.5.3, El cuidado de familiar o familiares hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad siempre que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida, siempre que se acceda desde un municipio distinto y se acredite fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del familiar: hasta 5,0 puntos.
- Primer grado de consanguinidad o afinidad: 4 puntos. (...)
La recurrente aportó documentación tendente a acreditar la situación de dependencia de su padre a la hora de cuidarlo, que reside como él en la Barriada de Cerro Muriano ( provincia de Córdoba ) . Aunque se cumplieran otros requisitos, son municipios distintos el de residencia de la recurrente y su padre, y el de los puestos solicitados (Córdoba capital), para la atención del familiar , no apareciendo claramente acreditada la mejora en la atención que también exige la Base (y se acredite fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención del familiar), lo que deja un margen de apreciación al Tribunal, que si no otorgó la totalidad de la puntuación que se reclama por el concepto, no incurre en una arbitrariedad manifiesta en la aplicación de la Base.
Debe por tanto desestimarse el recurso contencioso planteado.
SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 400 € (más I.V.A).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Elena contra la Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Subsecretaría de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se resuelve el concurso convocado por Resolución de 6 de marzo de 2019, en la Administración de la Seguridad Social, con imposición de costas en la cuantía fijada en el último fundamento de derecho.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0550-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-93-0550-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
