Sentencia Administrativo Nº 429/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2355/1997 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00429/2004

S E N T E N C I A Nº 429

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Angeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Doña Berta Santillán Pedrosa

Don Jose Luis Quesada Varea

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En la Villa de Madrid a diecisiete de mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 2355/97, interpuesto: 1º por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Molero, en nombre y representación de don Pedro Francisco, don Andrés, don Casimiro, don Eugenio, don Gustavo y don Jorge, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de mayo de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 5 de noviembre de 1997; posteriormente se amplía el recurso contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 7 de mayo de 1998.

2º por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de don Juan Ramón, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de mayo de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 5 de noviembre de 1997 y contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 2 de junio de 1998.

3º por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz García, en nombre y representación de don Aurelio y don Cosme, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 2 de junio de 1998.

4º por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Plata Corbacho, en nombre y representación de don Jesús, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de mayo de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 5 de diciembre de 1997; posteriormente se amplía el recurso contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 7 de mayo de 1998.

Y 5º por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de don Jose Ignacio y don Juan Alberto, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 2 de junio de 1998; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado y, como codemandada, la entidad Previsión Sanitaria Nacional, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (PSN), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanz Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado y la representación de la parte codemandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba con el resultado que obra en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 11 de mayo de 2004, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso se concreta en determinar si las resoluciones impugnadas por las que se acuerdan, como medidas de control especial, el cese de los recurrentes (administradores de la entidad previsión Sanitaria Nacional, Muta de Seguros y Reaseguros a Prima Fija), el nombramiento de administradores provisionales y la prohibición de disposición de bienes inmuebles, valores inmobiliarios y otros activos financieros, así como aquellas otras por las que se ratifican las medidas adoptadas, se requiere a la entidad para que en el plazo de un mes acredite la incorporación a su contabilidad de las minusvalías derivadas de la valoración de los inmuebles así como que presenten un plan de rehabilitación en el mismo plazo, son o no ajustadas a derecho.

Segundo.- Para la resolución del presente litigio, parece conveniente comenzar consignando, con carácter previo, que del expediente remitido por la Administración demandada y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes, quedan acreditados, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos sin perjuicio de lo que se exponga en ulteriores fundamentos jurídicos:

a) El 10 de abril de 1997, se levantó Acta, como consecuencia de la inspección girada por la Dirección General de Seguros, a la entidad PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL (P.S.N), en la que constan las siguientes conclusiones:

1º La Entidad presentaba al cierre del ejercicio 1995 la siguiente situación patrimonial: a) pérdidas acumuladas por importe de 8.767,2 millones de pesetas, cifra que representa el 584% sobre el fondo mutual desembolsado y que hace que los fondos propios queden reducidos a una cantidad inferior a la mitad del fondo mutua...

2º Déficit en el estado de cobertura de provisiones técnicas a cubrir.

3º Insuficiencia del margen de solvencia por importe de 6.074,1 millones de pesetas., cifra que representa el 228,6% de la cuantía mínima.

4º En el ramo de la vida los resultados técnicos de los últimos cuatro ejercicios, con excepción del ejercicio de 1994, donde a pesar de tener resultado técnico positivo, el resultado técnico financiero fue negativo, la entidad ha venido compensando dichos resultados técnicos negativos con los rendimientos financieros netos y consiguiendo que el resultado técnico financiero fuera positivo. No obstante lo anterior y por lo que hace referencia al resultado técnico-financiero positivo del ejercicio 1995 (que ascendió a 68 millones) hay que efectuar una llamada a lo expuesto sobre este extremo en el cuerpo del acta, así como que considerando los ajustes del acta de inspección dicho resultado técnico-financiero seria negativo.

De las circunstancias descritas en las conclusiones anteriores se deduce que al cierre del ejercicio 1995 la Entidad se encontraba incursa en la causa de disolución a la que se refiere el art. 26.1.5º, en los supuestos de adopción de medidas de control especial previstas en las letras a), b), d), y g) del art. 39.1 y en supuestos tipificados como infracción administrativa sancionable en el art. 40, todos ellos de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre.

b) La entidad inspeccionada, en escrito fechado el 6 de mayo de 1997 formuló alegaciones en relación con dicha Acta.

c) La Dirección General de Seguros, a la vista del Acta levantada el 10 de abril, y examinadas las alegaciones sobre la misma en escrito de 6 de mayo, dictó en resolución de 21 de mayo de 1997 y conforme a lo previsto en el art. 72.7 de la Ley 30/1995

PRIMERO: Iniciar expediente de medidas de control especial...

SEGUNDO: Iniciar expediente sancionador a la entidad y sus administradores.

TERCERO: Dar traslado al I.C.A.C de la presente resolución y del informe de auditoria sobre las cuentas del ejercicio 1995, a los efectos de lo dispuesto en el n° 1 del art. 22 de la Ley 19/1988, de 12 de julio de "Auditoria de Cuentas".

d) El 22 de mayo, dentro del expediente de medidas de control especial, la antecitada Dirección General ( en atención a lo dispuesto en art. 39 de la Ley 30/1995) adoptó, entre otras, las siguientes medidas:

PRIMERO: Cesar en sus funciones a los administradores de la entidad ...

TERCERO: Prohibir a la entidad .. la disposición de los bienes inmuebles, valores mobiliarios y otros activos financieros...

e) El actor formuló sus alegaciones frente a dicha resolución, siendo confirmada la alzada por otras de distintas fechas a las que ya se ha hechos mención que declaraban la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso ordinario interpuesto por los recurrentes.

f) En los meses de noviembre y diciembre de 1997 se confirman las medidas adoptadas y en los de mayo y junio de 1998 se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra aquellas resoluciones.

Segundo.- Con carácter previo han de examinarse las causas de admisibilidad del recurso ordinario interpuesto por algunos de los recurrentes y que la resolución impugnada consideraba extemporáneo por entender que el plazo de interposición finalizaba el día anterior de la fecha de su interposición.

Pues bien, es criterio de la Sección que la interpretación hecha por la Administración demandada no se halla suficientemente amparada en el art. 48.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del P.A.C, toda vez que el cómputo debe hacerse de fecha a fecha por tratarse del plazo de un mes que contempla el art. 114.2 en relación con el 48.2 del citado texto legal, en la línea expresada por el artículo 5.1 Código Civil siendo así que en ningún caso la interpretación de aquel precepto puede hacerse en contra del derecho del recurrente a un examen sobre el fondo del asunto, tal como ha reconocido la resolución impugnada.

El plazo de un mes se ha de contar como se venía haciendo antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1992, terminando al mes siguiente de la notificación del acto. Por ello, siendo éste el día de presentación de los recursos declarados inadmisibles, se debe estimar, en este aspecto, la presente impugnación.

Por lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad por no existir acuerdo para recurrir, en el inicial RCA 2355/98 (al que se acumularon luego los demás) y en el RCA 1044/98, baste con señalar que la entidad previsión Sanitaria Nacional, Muta de Seguros y Reaseguros a Prima Fija ha acabado siendo codemandada por lo que no procede atender a la alegación que se examina.

También sostiene la inadmisibilidad del recurso 1354/98 por no haberse impugnado la resolución de 22 de mayo. Dicha causa ha de ser rechazada dado que las resoluciones allí impugnadas son las que acuerdan de manera definitiva la sustitución de los órganos de administración lo que es impugnable separadamente de la sustitución provisional.

Alega el Abogado del Estado una última causa de inadmisibilidad consistente en que al haberse tramitado y desestimado el recurso 901/97, por el trámite de derechos fundamentales, por la Sección 8ª de esta misma Sala se debe considerar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada. Pues bien, siendo ello cierto, la citada excepción sólo puede operar respecto de los que fueron parte en aquel litigio y en relación con los derechos fundamentales allí invocados aunque ya se puede adelantar que este Tribunal es de igual criterio que la Sección que dictó sentencia en aquel recurso como luego se verá.

Tercero.- El examen del fondo del asunto requiere dejar sentado como primera premisa que la resolución impugnada se ha dictado en el seno de un procedimiento que no tiene propiamente carácter sancionador.

En efecto, el procedimiento de medidas de control de carácter especial adoptado con arreglo al art. 35.1 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, no tiene naturaleza sancionadora. La finalidad del mismo es de aseguramiento; con él se pretende la continuidad de la actividad aseguradora, es decir la salvaguarda de los intereses de los asegurados. Ello se justifica en buena medida en el carácter provisional que tienen muchas de esas medidas. A este respecto conviene tener en cuenta que el propio art.35.2 alude a la imposición de esas medidas "con independencia de la sanción administrativa que en su caso proceda imponer".

Así pues, se debe rechazar que la adopción de tales medidas de control constituya una sanción encubierta dado que se trata de medidas que, cuando se adoptan con los requisitos y en los casos previstos en la ley, tienden no a sancionar al interesado sino a evitar que una mala gestión lleve a la entidad a la quiebra o a los asegurados a la pérdida de sus garantías. Cosa distinta es que en el presente caso concurran o no los requisitos para su adopción lo que será objeto de estudio en los siguientes apartados.

Dichas medidas de control especial (cese de los miembros del Consejo de Administración de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y su sustitución por dos administradores provisionales) están amparadas en el art. 39.1.g de dicha Ley y no son contrarias a la Constitución Española, toda vez que la "eventual existencia de las situaciones previstas en las letras a), b) y d) de art. 9.1, ha de interpretarse como de posible o al menos no descartable concurrencia. Se debe insistir en que, por carecer de naturaleza sancionadora el procedimiento sustanciado, no puede existir vulneración de las garantías previstas en el art. 24.2 de la Constitución Española. Tampoco se aprecia vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.9.3 de la Constitución Española). El cese de los administradores de una empresa es una medida de control no desconocida en nuestro ordenamiento jurídico (así el Decreto ley 18/69 de 20 de octubre, el art. 42.2.h de la Ley de Ordenación del seguro privado 33/84, de 2 de agosto), que en última instancia halla su amparo en los art. 128.2 y 33.2 y 3° del la Constitución Española.

Sin embargo es cierto que es una medida tan gravosa que precisa de un juicio de proporcionalidad en el que se aprecie en concreto si esa medida era la idónea y necesaria para resolver una situación que ha puesto en peligro la solvencia de la sociedad, lo que se examinará en todo caso en ulteriores fundamentos jurídicos. No obstante, a esta Sala no se le plantea duda alguna de la constitucionalidad de dicho precepto, art. 39.2.d in fine de la citada Ley, si se tiene en cuenta además el carácter provisional de la medida y del fin esencialmente perseguido: la protección de los intereses de los asegurados que respecto de una la entidad como la de la recurrente resultaba ser un colectivo especialmente numeroso. Por otro lado habremos de reconocer que la aplicación de citado precepto no ha supuesto retroactividad alguna proscrita por el art. 9.3 de la Constitución Española, en la medida en que, como se ha dicho, tai previsión ya tenia un reflejo en la Legislación anterior derogada por la vigente Ley 30/95; como era el viejo art. 42.2 de la Ley 33/1984.

Por la misma razón, la falta de audiencia no puede conllevar, en el presente caso, la nulidad de la resolución recurrida. En efecto, el artículo 39.5.c) de la Ley dispone que "excepcionalmente, podrá prescindirse de la audiencia de la entidad aseguradora afectada cuando tal trámite originara un retraso tal que comprometa gravemente la efectividad de la medida adoptada, los derechos de los asegurados o los intereses económicos afectados. En este supuesto, la resolución que adopte la medida de control especial deberá expresar las razones que motivaron la urgencia de su adopción y dicha medida deberá ser ratificada o dejada sin efecto en procedimiento tramitado con audiencia del interesado". En el caso examinado la adecuación a derecho de la adopción de la medida de control sin audiencia previa dependerá de si concurren o no las razones técnico-contables acogidas en el acta de 10 de abril de 1997. En caso de que concurran tales razones, la falta de audiencia estará justificada; si las razones esgrimidas, por el contrario, no tienen una existencia real, la medida de intervención será contraria a derecho. O dicho de otro modo, los datos obrantes en el acta son de tan extrema gravedad que, sólo de ser ciertos, justifican la adopción de la medida sin audiencia previa de la entidad interesada.

Cuarto.- Así pues, la cuestión central del presente recurso jurisdiccional estriba en determinar si la situación de la entidad es la que refleja el acta de 10 de abril de 1997.

Este Tribunal tiene conocimiento de que la Sección 8ª de esta misma Sala dictó sentencia el 28-12-2000, nº 1152/2000, RCA 2240/1997, en la que se recoge (f.d. quinto) que "como afirmación de principio y que complementa lo expresado en fundamento jurídico primero presupuesto todo lo anterior, se ha de reconocer que las deficiencias detectadas en el acta levantada de fecha 10 de abril de 1997 no han quedado desvirtuadas en los presentes autos."

Sin embargo, lo cierto es que aquella Sección, por razones cronológicas, no tuvo acceso al dictamen pericial acordado por el juzgado de Instrucción 17 de Madrid, en las DP 6088/2000, evacuado por el perito judicial Sr. Ángel Jesús en 14 de febrero de 2002.

En dicho dictamen el perito sostiene que la situación de la compañía no era la que se podía deducir del acta de 10 de abril de 1997.

En efecto, comienza el perito sosteniendo (pag 24 del dictamen) que la Administración tomó "como base del cálculo datos contables de 1991 a 1995 que no reflejaban realmente la situación financiera que presentaba la PSN en 1997", fecha de la adopción de las medidas de control.

Los actuarios, según el dictamen, afirman la existencia de pérdidas acumuladas en 1997, debido a los ajustes de reservas técnicas, sobre la base de cálculo de datos históricos contables de 1995 que ascendieron a 8.530.000 pesetas. Un ajuste de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de esta magnitud afecta a las estructuras empresariales más sólidas del país. Si la entidad PSN hubiera tenido en cuenta en su contabilidad los citados ajustes, hubiera provocado que fueran negativos los resultados del ejercicio 1.995, los Fondos Propios, el Margen de Solvencia, los estados de cobertura de las provisiones técnicas y la rentabilidad total de la empresa. Pero, según el perito, esos cálculos se deben rechazar pues la situación descrita por los actuarios "generaría la paradoja (de) que la Entidad se encontraba en situación anómala concursal a nivel contable, pero no a nivel financiero, ya que aumentaría tanto el flujo de caja, como la capacidad de autofinanciación por igual importe que la provisión dotada, salvo que acontezcan los parámetros para los cuales fueron dotadas tales provisiones".

Añade que los ajustes propuestos por los inspectores-actuarios eran innecesarios cuando no contraproducentes. Así el dictamen recoge que "sorprende que la propia Dirección General de Seguros, un año después de la intervención, aprobara un plan de viabilidad, donde no se contemplan los ajustes propuestos por los actuarios en el acta de inspección". Es más, esos ajustes no se llevan a cabo nunca (no se recogen ni en la memoria del ejercicio, ni en el balance de 1.997 y 1.998, ni fueron adoptados por los administradores de la intervención). Es decir, ante la situación grave de la empresa, los funcionarios aconsejan unos ajustes que después no se llevan a cabo, ni son ordenados por la Administración de lo que cabe deducir que habiendo dejado la empresa de estar en una situación "anómala" sin producirse esos ajustes, sin que se adoptaran las medidas aconsejadas por los actuarios, el diagnóstico de los actuarios no fue muy acertado.

Por otro lado, pese a que la Administración conocía que los gastos de administración habían disminuido respecto a 1.996 y 1995, no se tiene en cuenta tal reducción en el momento de la adopción de las medidas de control. Sobre el particular, el dictamen sostiene que "el recálculo de las provisiones en 1.997, sería la prima pura de 1.997, incrementada en el recargo de gastos de administración previstos en 1.997 según las bases técnicas. En este caso, las provisiones a reservas técnicas, hubieran recogidos magnitudes a las estimadas en 1995. Por aplicación de criterio de uniformidad, de persistir la situación de aumento de los gastos de administración durante 1.996 y 1.997, si hubiera conllevado a la certeza de la estimación para la provisión de las reservas técnicas, calculadas sobre la base de los datos de 1.997, en este supuesto no hubiera quedado duda alguna sobre la situación financiera patrimonial anómala de la entidad PSN". Es decir, el perito viene a sostener que operando en la contabilidad de la empresa, se podría haber sacado a la empresa, sin más, de esa situación anómala.

Añade el perito que las provisiones junto con el resultado del ejercicio y las amortizaciones practicadas, constituyen la autofinanciación de la empresa y el flujo de caja, por lo tanto a mayor dotación de provisiones, siempre que los resultados de las actividades ordinarias sean positivos, mayor flujo de caja y autofinanciación. Son gastos contables que no tienen contrapartida financiera, hasta que se den los requisitos para las que fueron dotadas. En expresión coloquial, "son gastos que se han provisto por si ocurren".

El dictamen recoge que difiere "de lo manifestado en la conclusión tercera del acta, dado que si bien la entidad fue autorizada por la Dirección General de Seguros para realizar una revalorización de sus activos, en enero de 1.996 por medio de la Ley de Actualización 1.996, la entidad podía haber actualizarlos a valores a 1.995, de todos sus activos inmovilizados, de haberlo realizado en 1.995, hubieran aflorando las plusvalías latentes de determinados valores materiales del activo".

En relación con los elevados gastos de administración a que tanta importancia dan los actuarios, el dictamen sostiene que fueron valorados con "un criterio economicista de rentabilidad y eficacia, lo que cuestiona su idoneidad, eficacia y afectación a la actividad de determinados gastos, cuya incidencia en los gastos de administración y por lo tanto susceptibles de mayor o menor dotación a las provisiones a reservas técnicas, es determinante, los actuarios los consideran excesivos y se aplican un criterio más de carácter fiscal que de rentabilidad futura de tales gastos de administración. Son considerados como "no deducibles", no admitidos por exceder de los límites acordados y por lo tanto susceptibles de revisión técnica de las provisiones".

El criterio acogido es rechazado por el dictamen, pese a reconocer que el Consejo de Administración de la Entidad debió adoptar con carácter urgente, medidas oportunas para corregir las debilidades de control interno y adopción de medidas correctoras, encaminadas a reducir los gastos de administración a los porcentajes acordados. Evitando de esta forma los ajustes a las provisiones para las reservas técnicas. No obstante se ha de tener en cuenta, y a ello ha de reconocérsele una trascendental importancia, que dichos gastos ya habían comenzado a disminuir sensiblemente antes de abril de 1997 si bien los inspectores no los tuvieron en cuenta por haber revisado la contabilidad de 1991 a 1995

Por otro lado, en relación con las plusvalías latentes considera el perito que la Administración no las tuvo en consideración en relación con las inversiones materiales. "Si la Inspección hubiera considerado los datos de 1.997 o 1.996, la disminución habida en los gastos de administración, sensiblemente inferiores a los de 1.995, que por la Ley de actualización de activos de 1.996, hubieran podido aflorar las plusvalías latentes, en las inversiones materiales, el recálculo de las provisiones en 1.997, hubieran sido distintas y menos cuantiosas... Este perito entiende que las conclusiones finales del acta, solicitando la adopción de medidas de control especial en 1.997, sobre la base de los datos obtenidos en 1.995, sin considerar la trayectoria habida durante 1.996 y primer trimestre de 1.997, con una reducción de los gastos de administración sustanciales, es por tanto un cálculo histórico y no actualizado a la fecha de emisión del acta de la Inspección. En 1.997, no se daban las mismas variables para el cálculo de las provisiones matemáticas y los correspondientes ajustes a realizar que en 1.994 y 1.995". Termina este apartado el perito sosteniendo que "si se hubieran considerado, los gastos de administración y situación técnica de 1.996 y primer trimestre de 1.997, la magnitud resultante, hubiera sido bien distinta y las conclusiones finales del acta sustancialmente diferentes".

Sobre el particular insiste el perito cuando, partiendo de que no le corresponde a él valorar la idoneidad en la proposición de adopción de medidas especiales de control, entiende que se hubiera salido, sin duda alguna, de la situación de inseguridad creada, sin cuestionar la continuidad de la actividad y la capacidad de la misma de hacer frente a sus obligaciones mutuales mediante la adopción por el Consejo, por su propia iniciativa o a requerimiento de la Autoridad, de las siguientes medidas: una contención de los gastos de administración, política de reestructuración y mejora de las inversiones afectas, hasta que estas alcanzaran una rentabilidad superior a la obligada por los contratos mutualistas y una reconversión de las inversiones financieras en materiales" alguna de las cuales, si no todas, ya habían sido iniciadas por el Consejo de manera voluntaria.

Sin embargo, en contra de lo hasta ahora dicho, recuerda el perito que si se hubiera exigido por el Ministerio de Trabajo, "como consecuencia de la administración provisional del Régimen de Asistencia Médico Farmacéutica y Accidentes de Trabajo, por la vía de la integración de dicho Régimen en la Seguridad Social" la Entidad sí hubiera quedado en situación anómala, considerando que no existían provisiones técnicas dotadas para tal régimen, y que PSN no podría pagarlo de su patrimonio mutual. En este caso, afirma el dictamen que la Entidad "se encontraría ante una situación real de quiebra".

Ahora bien, el propio perito sostiene que "debió primar más que el recálculo de las provisiones técnicas, la posibilidad de que pudieran darse las exigibilidades de tal régimen, dado que no existían provisiones para él". En cualquier caso lo cierto es que la Administración no ha tenido nunca en cuenta tal riesgo dado que "en 1.998 la Dirección General de Seguros aprobó el plan, y no consideró necesario la provisión de reservas técnicas encaminadas a la cobertura del citado régimen, por entender que PSN era mera gestora del patrimonio afecto a dicho régimen". Se trata, por tanto, de un riesgo que no se ha de tomar en consideración en la presente sentencia al no haber sido valorado por el acto recurrido.

Quinto.- Las conclusiones a que llega el dictamen se ven refrendadas por dos actuaciones: la del ICAC y la de los propios administradores nombrados por la Administración.

La primera consiste en el archivo de las actuaciones sancionadoras que se incoaron a la empresa que auditó las cuentas de la Entidad. En efecto, iniciado el procedimiento que nos ocupa, la Dirección General de Seguros dio traslado del acta al ICAC, órgano que inició los tramites para comprobar si la auditoría (cuyo resultado, en lo que ahora interesa, era favorable a la Entidad) se había realizado con pleno respeto a las normas de auditoría externa, dictando resolución por la que sobreseía el expediente, sosteniendo que el informe de los auditores reflejaba fielmente la situación de la entidad.

La segunda consiste en la actuación de los administradores que se hicieron cargo de la Entidad como consecuencia de la adopción de las medidas de control. En efecto, los administradores nombrados por la Dirección General de Seguros parecen estar de acuerdo con el criterio del perito cuando al mes de ser nombrados dichos administradores, dirigieron una carta a todos los afiliados mediante la que comunicaron a los mutualistas la salida de la situación anómala y ello con una simple medida de supresión de los siguientes gastos de administración: donativos a la Fundación, contención de honorarios profesionales y otros de publicidad, propaganda y relaciones públicas así como la reconversión de las inversiones afectas, de financieras a materiales.

Ello provocó, como recoge también el perito en su dictamen, un nuevo recálculo de las provisiones técnicas, basadas en la supresión y contención de gastos de administración, lo que arrojó una nueva magnitud en las provisiones técnicas y por lo tanto en los coeficientes e índices de garantías. "El hecho de que al mes de la intervención, declaraban los administradores de la intervención, la salida por parte de PSN de la situación anómala, corrobora el contenido técnico de este informe"

Pues ni se debe olvidar que "la contención de los gastos de administración generan una nueva magnitud en los ajustes de las provisiones, cuantía sensiblemente inferior a los 8.530 Millones de pesetas estimado en el acta. El efecto de contabilizar los ajustes, (reiterativamente se ha manifestado las causas en este informe), genera resultados negativos cuantiosos y dada la estructura reducida financiera y patrimonial de la entidad, conllevaron a que todos los coeficiente e índices fuesen negativos, y por consiguiente susceptible de alarma".

Así pues, la alarma era "más bien contable que patrimonial". De hecho para corregir el problema no ha sido necesario modificar las estructuras financieras de PSN. Su organización y financiación han permanecido idénticas, si bien el perito reconoce los negativos efectos en la imagen de la Entidad y la consiguiente pérdida de cartera que estos hechos generan cuando transciende al público.

Sexto.- De lo hasta ahora expuesto se puede concluir que la Entidad tenía una situación anómala pero que la superación de esa situación era bastante fácil, no en vano los Administradores provisionales la resolvieron tal solo en un mes y mediante lo que se podría denominar "rectificaciones contables".

Según el artículo 39.2 de la Ley 30/1995, dedicado a las medidas de control especial, "con independencia de la sanción administrativa que, en su caso, proceda imponer, las medidas de control especial podrán consistir en:

a) Prohibir la disposición de los bienes que se determinen de la entidad aseguradora.

b) Exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento para restablecer su situación financiera... que deberá ser sometido a aprobación de la Dirección General de Seguros.

c) Exigir a la entidad aseguradora un plan de financiación a corto plazo, que deberá también ser sometido a aprobación de la Dirección General de Seguros.

d) Además, en todos los supuestos de adopción de medidas de control especial y con objeto de salvaguardar los intereses de los asegurados, podrá adoptar conjunta o separadamente cualquiera de las siguientes medidas:...

- Prohibir a la entidad aseguradora que, sin autorización previa de la Dirección General de Seguros, pueda realizar los actos de gestión y disposición.

- Exigir a la entidad aseguradora un plan de rehabilitación en el que proponga las adecuadas medidas administrativas, financieras o de otro orden, formule previsión de los resultados y fije los plazos para su ejecución, a fin de superar la situación que dio origen a dicha exigencia, que deberá ser sometido a aprobación de la Dirección General de Seguros.

- Ordenar al consejero delegado o cargo similar de administración que dé a conocer a los demás órganos de administración la resolución administrativa adoptada y, en su caso, el Acta de inspección.

- Convocar los órganos de administración o a la junta o asamblea general de la entidad aseguradora, designando la persona que deba presidir la reunión y dar cuenta de la situación.

- Y sustituir provisionalmente los órganos de administración de la entidad.

3. Como medida de control especial complementaria de las anteriores, la Dirección General de Seguros podrá acordar la intervención de la entidad aseguradora para garantizar el correcto cumplimiento de las mismas".

De todas las medidas expuestas, la Administración ha adoptado, exclusión hecha de la intervención, la más traumática para la empresa, es decir, la sustitución de los órganos de Administración.

Pues bien, a la vista de todo lo expuesto, la Sala entiende que si bien la situación de la Entidad aseguradora podría aconsejar la adopción de alguna medida de control, la sustitución del órgano de administración de la Entidad es a todas luces desproporcionada dado que, como se ha visto, el problema se resolvió en un mes y no fue necesaria la adopción de medidas drásticas sino meras "correcciones contables" y la supresión de determinados gastos a los que ya se ha hecho referencia. Con la supresión de los gastos se provocó un nuevo recálculo de las provisiones técnicas. Por ello, como se ha dicho anteriormente, la alarma era meramente contable y no patrimonial no habiéndose visto afectadas las estructuras financieras de PSN.

Por ello, se debe entender que la medida adoptada fue desproporcionada dado que la Administración, de considerar adecuada la adopción de alguna medida de control debió optar por una menos traumática para la entidad, lo que acarrea la nulidad de la resolución recurrida.

Lo dicho es con relación a la resolución de 22 de mayo de 1997. Lo que se entiende aún menos es que se ratificaran la medida de control en diciembre de 1997 cinco meses después de que los administradores nombrados por la Administración sostuvieran que la situación había retornado a sus cauces normales.

Séptimo.- En relación con los derechos fundamentales que se dicen vulnerados son de acoger los razonamientos de la sentencia de 15 de octubre de 1997 de la Sección 8ª de esta Sala.

Así, respecto del derecho de asociación de los recurrentes, en cuanto mutualistas -pues, como más arriba decíamos, no ostentan representación alguna de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL P.S.N.-, no se ha visto negativamente afectado ya que tales medidas no les priva de su condición de mutualistas y el nombramiento provisional de administradores es como su propio nombre indica provisional y excepcional -en razón a la situación económico-financiera de la Entidad intervenida-, teniendo el carácter de interventores con las facultades que recoge el art. 39.3 de la tan repetida Ley 30/1995.

Tampoco el derecho al honor de los recurrentes se ha visto afectado por tales medidas, pues sí, como ha manifestado reiteradamente el Tribunal Constitucional -y así lo recuerda el Ministerio Fiscal en sus alegaciones- dicho derecho no constituye obstáculo alguno para que a través de expedientes administrativos o procesos judiciales se analicen las conductas sospechosas de ilicitud, ya que el daño que pueda sufrir el honor de los afectados no tiene -su origen en talles actuaciones -administrativas o judiciales- sino en la propia conducta, objeto de investigación (STC 50/83, de 14 de junio y 85/89, de 10 de mayo), en menor medida podrá verse afectado por unas medidas de intervención administrativa, como aquí acontece.

Octavo.- Corresponde examinar en el presente apartado la indefensión y la desviación de poder alegada por la actora como causa de nulidad de las resoluciones impugnadas.

En cuanto a la indefensión, se olvidan los actores que han sido oídos en el procedimiento de adopción definitiva de la medida de control en donde han hecho alegaciones y presentado los documentos que han considerado conveniente.

En cuanto a la desviación de poder la Sala se ha de recordar que la desviación de poder consiste, en síntesis, tal como aparece definida en el artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional, consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986), y ha de desprenderse su existencia de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad desviada hasta formar en el Juzgador la convicción de su concurrencia, teniendo en cuenta el principio de legalidad de los actos administrativos, como presunción iuris tantum de que la Administración actúa siempre de buena fe y con arreglo a Derecho, sin que contra tal presunción puedan oponerse meras conjeturas o sospechas, ya que hay que acreditar que la Administración ha utilizado la facultad de obrar orientándola hacia la consecución de objetivos no previstos concretamente por la motivación legal que inspira la norma que se aplica aun cuando al hacerlo se observen las formalidades exigidas para su legitimación (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1986), incumbiendo la prueba de desviación teleológica entre los concretos fines sociales de los preceptos aplicados y los resultados sobre la realidad social del acto, a quien alegue la desviación de poder, al gozar el acto administrativo de la presunción de existencia y licitud de su causa, con la consecuente necesidad de cumplida prueba en contrario para destruirla (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986), pues presupone la existencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero con vicio de nulidad por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, lo que implica que quien alega que un órgano administrativo se apartó del cauce jurídico, ético o moral que está obligado a seguir, debe demostrar la intencionalidad torcida o desviada del mismo, no siendo suficientes simples alegaciones, al ser necesaria una prueba, si no plena, sí suficiente para crear en el Tribunal una razonable convicción sobre que el fin perseguido por los actos impugnados se aparta del interés público. Pues bien, en el presente caso no hay constancia de tal desviación. La Administración siguió dos procedimientos: uno de carácter sancionador y otro para la adopción de medidas de control. Ambos han tenido una tramitación separada, como no podía ser de otro modo, dado la distinta finalidad de cada uno de ellos, sin que con el segundo se hayan conseguido finalidades espúreas, distintas de las que tiene previsto dicho procedimiento.

Noveno.- En relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, consagrada en el artículo 106.2 de la Constitución y regulada, con anterioridad a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, es de carácter directo y objetivo. Dicha afirmación significa no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del derecho civil. Se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente.

De ahí la referencia al «funcionamiento normal o anormal» de los servicios públicos recogida en el artículo 40 citado, pues que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1989, «cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad».

Teniendo en cuenta tal carácter objetivo, la Jurisprudencia ha precisado como requisitos o presupuestos para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, los siguientes: 1. Hecho imputable a la Administración; 2. Lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; 3. Relación de causalidad entre hecho y perjuicio; y 4. Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

La Sala considera concurren en el presenta coso todos los requisitos anteriormente expuestos. En concreto, entiende que la sustitución del órgano de administración ha producido un perjuicio a los iniciales administradores que debe ser resarcido por quien lo ha ordenado.

En consecuencia, la Administración deberá indemnizar a los administradores cesados en la cuantía de sus retribuciones correspondientes al año 1996; la indemnización comprenderá todo el tiempo que les restara cumplir de su mandato, dividiéndose proporcionalmente los años que no fuesen completos.

En relación con los gastos de defensa reclamados por algunos recurrentes, esta Sección los concedió en sentencia que fue casada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 8 julio 2003 (EDJ 2003/92929). En el fundamento sexto de dicha sentencia se recoge: "el cuarto motivo del recurso del Abogado del Estado sí debe ser acogido. El gravamen económico que comporta el seguimiento de un proceso jurisdiccional, en la Ley reguladora de este orden contencioso- administrativo (el texto de 1956), encarna un concepto específico, el de costas procesales, que es distinto de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas; y su imposición está inexcusablemente condicionada a la apreciación de una conducta procesal de mala fe o de temeridad (artículo 131.1 de la citada ley). Por tanto, es improcedente la indemnización que reconoce la sentencia de instancia para atender a los gastos del recurso contencioso-administrativo desde el momento en que, en su último fundamento de derecho, declara que "no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas; y, en razón de ello, está justificada la infracción denunciada para apoyar este quinto motivo".

Dado el pronunciamiento de nuestro más Alto Tribunal procede el rechazo de la alegación en este punto.

En cuanto al daño moral cuya indemnización solicitan algunos interesados no se puede aceptar la alegación dado que no consta que efectivamente se haya causado, no habiendo propuesto prueba las partes para acreditar su efectiva existencia

Lógicamente la indemnización así reconocida sólo lo será respecto de los recurrentes que así lo han solicitado, por imperativos del principio dispositivo. Esto es, a los recurrente representados por los Procuradores Sres. Gómez Molero, Rodríguez Nogueira y de la Plata Corbacho.

Décimo.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.

Fallo

Que DESESTIMANDO las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado y ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto 1º por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Molero, en nombre y representación de don Pedro Francisco, don Andrés, don Casimiro, don Eugenio, don Gustavo y don Jorge, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de mayo de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 5 de noviembre de 1997; posteriormente se amplía el recurso contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 7 de mayo de 1998; 2º por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de don Juan Ramón, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de mayo de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y

Hacienda de fecha 5 de noviembre de 1997 y contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 2 de junio de 1998; 3º por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz García, en nombre y representación de don Aurelio y don Cosme, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 2 de junio de 1998; 4º por la Procuradora de los Tribunales Sra. de la Plata Corbacho, en nombre y representación de don Jesús, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de mayo de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 5 de diciembre de 1997; posteriormente se amplía el recurso contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 7 de mayo de 1998, y 5º por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de don Jose Ignacio y don Juan Alberto, contra la resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 16 de diciembre de 1997, confirmada en vía administrativa por el acuerdo del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 2 de junio de 1998, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las anteriores resoluciones por no ser ajustadas a derecho, al tiempo que CONDENAMOS a la Administración al abono de las indemnizaciones a que se refiere el fundamento noveno de la presente.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.