Sentencia Administrativo Nº 429/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2011 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 528 del año 2011-

SENTENCIA: 00429/2014

SENTENCIA NÚM. 429 de 2014

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 528 de 2011, seguido entre partes; como demandante la compañía mercantil PRODUCTORES EÓLICOS ARAGONESES, S.L. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Sanz Foix y asistida por el Letrado D. Manuel Fuentenebro Sanz; como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN , representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y como codemandada la compañía mercantil ÉPILA RE NOVABLES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Cabeza Irigoyen y asistida por el Letrado D. Alfonso García de Paadín Rivera. Son objeto de impugnación: la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011, desestimatoria de la solicitud de declaración de interés especial del proyecto parque eólico 'I+D Cabarnillas' a ubicar en el término municipal de Pedrola (Zaragoza), y la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 28 de julio de 2011, interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se acuerde: '1o.- La nulidad o anulación de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso potestativo de reposición formulado por mi poderdante frente al Acuerdo del Gobierno de Aragón de fecha 22 de Febrero de 2011 por el que se desestima la declaración como de interés especial de la instalación de mi poderdante denominada Parque Eólico I+D Cabarnillas, de 5 MW, y ubicada en Zaragoza, en el Municipio de Pedrola, así como la nulidad o anulación de ese Acuerdo, acordando al mismo tiempo la declaración expresa de dicha instalación como de interés especial por cumplir con los requisitos legales necesarios para ostentar tal calificación, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y con la obligación para la Administración demandada de estar y pasar por esa declaración. 2o.- La nulidad o anulación de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, de fecha 8 de Junio de 2011, de resolución del concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón. Subsidiariamente, y a consecuencia de la declaración de la instalación de mi poderdante denominada Parque Eólico I+D Cabarnillas, con una potencia bruta de 5 MW, como instalación de interés especial, se acuerde la corrección de su valoración en el concurso citado y su inclusión en la relación de concursantes priorizados y autorizados en dicha Orden, por la citada instalación y potencia, y ello con cargo a los MW aún pendientes de adjudicación en la zona 'D' objeto del mismo'.

TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y tras el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 9 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugnan en el presente proceso por la parte actora la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición por ella interpuesto contra la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011, desestimatoria de la solicitud de declaración de interés especial del proyecto parque eólico 'I+D Cabarnillas' a ubicar en el término municipal de Pedrola (Zaragoza), y la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

SEGUNDO .- Con carácter previo se ha de examinar la causa de inadmisibilidad que invoca la administración demandada, al amparo del artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 45.2.d) de la misma, de falta de capacidad procesal de la recurrente y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no acompañarse al escrito de interposición del recurso ni a la demanda, el acuerdo del correspondiente órgano societario de interponer el presente recurso. Y es que este último precepto establece que al escrito de interposición el recurso se acompañará: 'd) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado' -el que acredite la representación del compareciente-.

La exigencia del requisito en cuestión, incluso tratándose de sociedades mercantiles, como es el caso, resulta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 8 de junio de 2012 , en la que se citan otras anteriores. Mas, como también resulta de tal doctrina, el defecto en cuestión es subsanable, siendo improcedente declarar la inadmisión del recurso sin haber dado oportunidad a la parte actora para su subsanación a través del oportuno requerimiento, lo que así hizo por diligencia de la Sra. Secretario de 6 de febrero de 2012, al amparo del artículo 138.1 de la Ley Jurisdiccional , en contestación al cual se aportó el acuerdo del administrador único decidiendo la interposición del presente recurso jurisdiccional -ratificado por la Junta General- y los estatutos de la sociedad, de los que resulta que aquel está facultados para tomar tal decisión. Lo que determina la desestimación de la causa de inadmisibilidad examinada.

TERCERO .- Idénticas cuestiones que las que aquí se suscitan han sido objeto de examen por esta misma Sala en anteriores recursos, de los que cabe citar los seguidos con los números 359, 360, 361, 362, 363, 367 y 704 del año 2011, en los que recayeron sentencias de fechas 30 de junio y 1, 2 y 14 de julio pasados; por lo que la solución a la que ha de llegarse en el presente ha de ser la misma y con base en los mismos razonamientos.

Como hemos venido diciendo, el Decreto 124/2010 de 22 de junio del Gobierno de Aragón, como reza su título, regula los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía eólica. Quiere esto decir que el procedimiento, en cualquier y todo caso es único. Es un solo procedimiento, en el que, si bien se contempla la posibilidad de solicitud de declaración de interés especial de determinados proyectos, ni siquiera por ello puede distinguirse dentro del mismo una subfase, o una doble fase, previa de declaración de interés especial la una, y posterior de priorización la otra; menos pueden verse en el Decreto en cuestión y luego en la Orden de 14 de diciembre de 2010, dos procedimientos distintos.

Efectivamente, en el Decreto se regula el procedimiento de priorización, al que pueden concurrir, artículo 3.3, aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en la instalación de parques eólicos, instalaciones de interés especial e instalaciones eólicas singulares, tanto nuevos, como ya presentados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este decreto , que deseen continuar con su tramitación, artículo 3.4. En definitiva, no sólo pueden presentarse solicitudes de instalaciones de interés especial. Lo que ocurre es que, en este caso, esto es, cuando se presenten solicitudes, siempre y en todo caso de priorización, de instalaciones de interés especial, habrá de obtenerse tal declaración, dice el artículo 4.1, párrafo segundo, previa solicitud al Departamento competente en materia de energía, mediante presentación de una memoria que contenga su especial incidencia y beneficios o efectos de tipo empresarial, territorial, infraestructuras de regadío, entre otros. Se podrá acordar en cualquier momento de la tramitación, se entiende del único procedimiento concursal que se regula, esto es, el de priorización, siendo sólo válida a tales efectos si se ha obtenido antes de la resolución del concurso (una vez más del único que se regula: el de priorización). En fin, se dice que tal declaración, la de instalación de interés especial, deberá ser solicitada desde la fecha de convocatoria del concreto concurso, hasta el día en que se presente la solicitud de participación, se entiende que la solicitud de priorización, con la previsión final en dicho párrafo tercero del artículo 4.1 del Decreto, de que si no recayera resolución expresa en plazo de dos meses, se entenderá obtenida.

Y continúa el artículo 4 del Decreto con la enumeración de los criterios de valoración, en el apartado 2, de suerte que cuando regula en su artículo 6 el procedimiento, remitiéndose a las correspondientes bases específicas para cada concurso, que deben aprobarse mediante Orden, cuando habla en el artículo 6.2 c) de 'los criterios objetivos de valoración de las solicitudes según lo previsto en el artículo 4 y su baremación específica', está hablando de los criterios de valoración del único procedimiento al que se está refiriendo, esto es, el de priorización.

En esta línea, la Orden de 14 de diciembre de 2010 cumple con las exigencias del artículo 4 y del artículo 6 del Decreto, cuando establece las concretas bases del concurso. Otra cosa es que se solape en el mismo el necesario otorgamiento de declaración de interés especial, sólo, es obvio, para el caso de que se solicite la priorización para una instalación de esta naturaleza, y se solicite, es evidente, por primera vez. Para estos casos, la Orden prevé la atribución, a efectos de priorización de 45 puntos.

En definitiva, no es un concurso dentro de otro concurso. No exige ni prevé el Decreto la fijación de concretas bases para la atribución de tal interés especial a determinadas instalaciones eólicas que así lo soliciten. Así pues, no estamos, en este capítulo, en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, ni se trata de controlar una potestad de esta naturaleza, ni en la perspectiva de análisis de la cuestión en términos de discrecionalidad técnica de la Administración. Otra cosa será el resultado que merezca a la luz del examen de su tenor literal, el propio acto administrativo impugnado desde la perspectiva de la debida motivación exigible a toda actuación administrativa.

Así pues, habremos de examinar la pretensión ejercitada por la demandante, desde la perspectiva de la motivación y los efectos de su ausencia en caso de que a tal conclusión se llegue.

CUARTO .- También en el presente recurso una consideración previa más exige la respuesta que ofrece el Letrado de la Administración demandada al recurso interpuesto de contrario, en relación con el régimen del silencio administrativo que fija el Decreto y su conjugación con el régimen general previsto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , y antes, el artículo 42 sobre la obligación de resolver de toda Administración. El indebido tratamiento de la cuestión que realiza el Letrado del Gobierno de Aragón hace que no sea posible pasar por alto el error en el que incurre en cuestión tan importante como ésta, insistiendo en el mismo pese a que él mismo dice que nada se ha pretendido de contrario desde esta perspectiva.

Y es que, una argumentación en los términos en que se realiza por el Letrado del Gobierno de Aragón, no se ajusta al tenor literal del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 actualmente vigente, olvidando la reforma operada en el mismo por la Ley 4/99. En este sentido, la posición de la Administración en este caso habría sido defendible con arreglo a la primigenia redacción del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 , en la que únicamente se hacía referencia a la obligación de resolver en plazo, pero no de notificar. Es más, fue entonces voluntad del Legislador distinguir entre una y otra cosa, sujetar a la Administración a un plazo, sólo para resolver, sin más obligación en relación con la notificación que la prevista en el artículo 58, pues en el mismo debate parlamentario, durante la tramitación del Proyecto de Ley de la Ley 30/92 , fueron rechazadas enmiendas que apuntaban hacia un único plazo para resolver y notificar.

Lo que sucede es que al día de hoy, desde la modificación introducida por la Ley 4/1999, tales alegaciones son insostenibles, dado que el artículo 42.1 habla de deber de resolver y notificar, y no sólo de resolver, debiendo ser entendido en tales términos el apartado segundo , y como consecuencia de ello, por remisión que realiza a régimen específico, el artículo 4 del Decreto 124/2010 , haciendo imposible así la aplicación del régimen supletorio del 42.3 de la Ley 30/92 de tres meses.

En definitiva, no cabe la aplicación del régimen supletorio del 42.3 de la Ley 30/92, cuando hay plazo específico previsto en el artículo 4 del Decreto 124/2010 y, ni éste puede entenderse como plazo para resolver, porque iría en contra de la literal y sistemática interpretación del régimen jurídico general relativo a la obligación de resolver de la Administración y del silencio, ni aquél puede permitir introducir una distinción entre plazo para resolver y plazo para notificar que el Legislador rectificó en 1999, la interpretación de la Ley descarta y la jurisprudencia ha rechazado.

Así lo ha dicho hasta la saciedad el Tribunal Supremo, bastando la cita, por todas, de su sentencia de la Sala Tercera, sec. 2a, de 13 de febrero de 2008 (rec. no 5372/2002 ).

QUINTO .- Entrando ya en el concreto examen de la conformidad o no a derecho, desde la perspectiva referida, de la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011, la desestimación que por la misma se acuerda de la solicitud de la recurrente de declaración de interés especial del proyecto parque eólico 'I+D Cabarnillas' a ubicar en el término municipal de Pedrola (Zaragoza), tiene como única fundamentación -idéntica a la de las resoluciones que fueron objeto de los anteriores recursos- la de 'no concurrir circunstancias de un mayor impacto social en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo que el conjunto de solicitudes presentadas exceden la previsión de potencia eléctrica con capacidad de evacuación en la zona eléctrica 'D''.

Pues bien, si se observa el contenido del artículo 4.1 párrafo segundo del Decreto 124/2010, del Gobierno de Aragón , idénticos a la definición que de instalación eólica de interés especial se ofrece en el artículo 2, y se contrasta con la motivación que ofrece el Acuerdo impugnado, fácil será comprobar la ausencia de relación de un tenor con el otro. En definitiva, el Acuerdo impugnado ofrece poca, o ninguna, explicación que pueda justificar la denegación de la declaración de interés especial solicitada y, además, ninguna relación tiene con los criterios generales que establece el Decreto, con base en los cuales debió motivar dicha denegación, de suerte que -al igual que en los casos examinados en nuestras anteriores sentencias- debe concluirse en la ausencia de motivación del Acuerdo impugnado, y, por lo tanto, en la nulidad del mismo.

Así pues, es claro que al resolver la Administración en la forma en que lo hace en el Acuerdo impugnado, ofreciendo una motivación que nada tiene que ver con los criterios que establece el artículo 4 del Decreto 124/10 , para la denegación de la declaración de interés especial de la instalación eólica, está actuando de manera arbitraria, generando indefensión a la solicitante, en este caso a la entidad recurrente, pues ésta no puede llegar a saber la razón, conforme a lo que le fue exigido en el antedicho Decreto, para la denegación, recibiendo además una motivación que guarda más relación con la decisión final del concurso de priorización que con cualquier otra cosa, induciendo además a confusión tanto a la recurrente, como a las demás partes en este procedimiento, a la hora de plantear sus pretensiones. En definitiva, en el Acuerdo impugnado, la recurrente está recibiendo una anticipación del resultado definitivo del proceso. Y, desde otro punto de vista, está predeterminando el resultado final del concurso de priorización.

Atendida la regulación que sobre este trámite particular se ofrece en el artículo 4, la decisión que la Administración debe adoptar no es discrecional, sino reglada, supeditada a la presentación por el interesado de una memoria, sobre la incidencia y beneficios de su proyecto en diferentes ámbitos que allí se relatan, de suerte que, a priori, se deduce que los proyectos que se presenten cuentan con tal interés especial, salvo que motivadamente se deniegue por la Administración. En definitiva, la definición de instalación eólica de interés especial, que se realiza tanto en el artículo 2, como en el artículo 4 del Decreto, sería un concepto jurídico indeterminado, que, o concurre o no concurre, y, si no concurre, la Administración debe motivar el porqué. Ningún otro sentido puede tener el efecto positivo que el Decreto da a la ausencia de resolución expresa sobre la cuestión.

Así pues, como decíamos, se infringe por la Administración el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 , y, relacionado con éste, al tener por falto de motivación el acuerdo impugnado, puede concluirse en que la Administración incurre en arbitrariedad al resolver inmotivadamente sobre la denegación de la declaración de interés especial de la instalación de la entidad recurrente, en vulneración de los artículos 103.1 de la C.e . y 9.1 y 9.3 del Texto Fundamental.

De este modo, el efecto automático de la anulación del acto administrativo impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del mentado Decreto , será entender obtenida la solicitud de declaración de interés especial, indebidamente rechazada, razón por la cual no pueden entenderse rebasados los límites del debate planteado, conforme a los artículos 33 y 67 de la LJCA , pues, además de lo anterior, la recurrente ha solicitado expresamente la nulidad del Acuerdo y la obtención de tal declaración.

SEXTO .- Igualmente, la anulación de la anterior resolución y reconocimiento de la obtención de la declaración de interés especial, determina -como admite la Administración demandada en su contestación a la demanda-, la nulidad de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización, y ello porque, como ha quedado expuesto, la convocatoria prevé la atribución de 45 puntos para las solicitudes que cuenten con dicha declaración, que, en consecuencia, se la han de reconocer a la recurrente, procediendo, a tal efecto, la revisión del resultado del concurso.

SÉPTIMO .- No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 528 del año 2011, interpuesto por la compañía mercantil PRODUCTORES EÓLICOS ARAGONESES, S.L. , contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente sentencia, las que anulamos por no ser ajustadas a derecho y, en consecuencia, se tiene por otorgada la declaración de interés especial a efectos de priorización de la instalación eólica de la recurrente, debiendo procederse por la Administración a la revisión del resultado del concurso, reconociéndole a aquella la puntuación prevista al respecto en las bases de su convocatoria.

SEGUNDO.-Nohacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.