Sentencia Administrativo Nº 429/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00429/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº: 107/16

RECURRENTE: TRABADINA , S.L. Y LOSTRABA S.L.

PROCURADORA: DÑA MARIA DEL MAR BAQUERO DURO

RECURRIDO: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente resolución en el recurso de apelación número 107/16 interpuesto por TRABADINA, S.L. Y LOSTRABA , S.L. representada por la Procuradora Dña. María del Mar Baquero Duro, contra la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT). Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento de Entrada nº 17/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 12 de febrero de 2016 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el pasado día 4 de junio, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la Procuradora Sr. Baquero Duro, se interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 12 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Oviedo, en la Pieza de Autorización de Entrada nº 17/16.

SEGUNDO.- Que esta Sala, tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la cuestión litigiosa de esta apelación la centra la parte apelante en considerar que el Auto apelado infringe el ordenamiento jurídico por cuanto era erróneo y erróneo el juicio de proporcionalidad realizado por el Órgano Judicial de la instancia.

Ya desde este momento, ha de señalar esta Sala, que asumimos y compartimos la decisión del auto apelado, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho. Así las cosas, poco, entiende esta Sala, que debe añadir a lo allí expuesto.

La L.O.P.J., en la redacción que la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, da a su articulo 91.2 , atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para autorizar mediante auto la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiere el consentimiento del titular, cuando ello procede frente a ejecución forzosa de actos de la Administración. Similar previsión se contiene en el artículo 8.6 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A la luz de la normativa citada, los Órganos Judiciales competentes deben autorizar la limitación de Derechos Fundamentales -en especial del reconocido en el artículo 18 de la Constitución - cuando ello es preciso para la ejecución forzosa de actuaciones administrativas, y esta autorización no puede implicar una concesión automática de la limitación del Derecho Fundamental referido, sino que precisa de una valoración, tanto del acto administrativo de cobertura como del procedimiento de ejecución forzosa, que exige la afectación de Derechos Fundamentales, así como en su caso el eventual compromiso de otros Derechos básicos o libertades públicas derivadas de la ejecutividad del acto administrativo ( S.T.C. 171/1997, de 19 de octubre ).

Esta Sala de lo Contencioso Administrativo, en este trámite, no puede revisar el fondo de la legalidad de lo que se pretende ejecutar, pero sí, si así lo solicita la parte apelante, su apariencia de legalidad. Se trata de una actuación judicial de auxilio a las propias potestades de autotutela de las que gozan las Administraciones Públicas ( art. 56 , 57 y 94 de la L.P.A.C . y R.J.A.P., articulo 103 de la Constitución y, entre otras la S.T.C. 22/1984 ). En efecto, la Administración Pública solicitante de la autorización, lo hace para actuar su potestad de ejecutar forzosamente las actuaciones administrativas que no han sido voluntariamente aceptadas por los administrados, y ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 95 y 96 de la L.P.A.C . y R.J.A.P., lo que implica necesariamente, que la propia Administración haya intentado la ejecución del acto por sus propios medios y conste fehacientemente, que el Administrado haya negado su colaboración.

Así las cosas, la intervención judicial debe fundamentarse en la existencia de una concreta y circunstanciada actuación administrativa que se pretende ejecutar forzosamente, lo que implica la necesidad de su aportación al procedimiento, a través de la correspondiente certificación, así como que conste de forma clara la imposibilidad de que la Administración Pública actuante no ha podido proceder a su ejecución forzosa por sus propios medios, haciendo así necesario el auxilio judicial que se de en el principio de intervención mínima y excepcional, que recoge la limitación de los Derechos Fundamentales ( S.T.C. 76/1992 ).

Ello se traduce, como hemos dicho, en la necesidad de acreditar la existencia específica del acto que se pretende ejecutar, la notificación del mismo al administrado para su cumplimiento, el acuerdo administrativo que decide su ejecución forzosa y la negativa del administrado a su colaboración.

Además, la limitación de los derechos ha de resultar lo menos lesiva posible. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 171/1997, de 14 de octubre , donde literalmente se dice que 'por el contrario precisamente en virtud de lo dispuesto en dicho precepto constitucional ( art. 117.3 C.E .) la Ley ha atribuido al Juez de Instrucción la función de garantizar el Derecho a la inviolabilidad del domicilio frente a la ejecución de los actos administrativos, por lo que antes de imponerle la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los Derechos Fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin seguido y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto' ( S.T.C. 76/1992 , Fundamento Jurídico 3º).

Esta misma Sentencia ha precisado, que 'no siendo el Juez de lo Contencioso-Administrativo el Juez de la legalidad ni de la ejecutividad de los actos administrativos tiene que efectuar -como ya hemos dicho- la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo (SS. T.C. 137/1985 y 160/1991), verificar la apariencia de la legalidad de dicho acto, con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de este acto requiere, efectivamente, la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él por el artículo 87.2 de la L.O.P.J . y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los Derechos Fundamentales de aquéllas que sean estrictamente necesarias' (Fundamento Jurídico 3º b), doctrina que se reitera en la S.T.C. 50/1995 ).

En el mismo sentido se ha posicionado esta Sala en la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2009 y en el auto más reciente de 30 de abril de 2013, dictado en el recurso de apelación nº 8/2013.

No procede por tanto, y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se pretende ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso contencioso- administrativo correspondiente, lo que nos impide valorar las cuestiones alegadas por el interesado en relación a estos aspectos, sino, simplemente, examinar si se han observado en la vía de ejecución forzosa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la L.R.J.P.A. y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

Es pues desde esta perspectiva desde la que han de resolverse los motivos de apelación planteados por la parte apelante, y todo ello partiendo de que, como ya hemos señalado, conforme a lo dispuesto en el ya citado artículo 8.6 de la Ley 29/1998 , conocerán también los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública, lo que se completa y en el ámbito tributario en el artículo 113 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , bajo la rúbrica 'Autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios', que dispone que cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial.

Como ha señalado esta Sala, en el Auto dictado en el recurso de apelación 220/11 : 'El Tribunal Constitucional en su sentencia número 50/1995, de 23 de febrero , que se refiere a la autorización de entrada en un supuesto de ejecución de un acto de la Inspección tributaria señala que, 'el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda Pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 y 2), a la luz del cual han de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( T.E.D.H., caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la prescripción del fraude fiscal como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 C.E .) y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» ( STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa.

El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. «La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular transcendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda Pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legítima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del T.E.D.H., 25 febrero 1993, caso Funke )'.

TERCERO-En el caso que se somete a consideración de esta Sala debemos afirmar que desde el punto de vista de las apariencias formales de legalidad entendemos que efectivamente se dan las circunstancias fácticas y jurídicas que hacen viable lo acordado en el Auto apelado.

Adentrándonos en los motivos impugnatorios que hacen sostener a la recurrente sus pretensiones en esta segunda instancia, y centrándonos el relativo al error en el juicio de proporcionalidad llevado a cabo por el Auto impugnado, ha de señalarse que las actuaciones traen causa en una petición realizada por la AEAT al Juzgado de la instancia, en el que se pretende obtener la mencionada autorización, para el caso de que el aquí recurrente se negase a prestar el consentimiento, para que los funcionarios de la Hacienda Pública estatal realizaran sus labores inspectoras, y así se recoge a los folios 1 y ss. de la solicitud de entrada. Desde esta perspectiva debemos señalar que el Auto impugnado cumple escrupulosamente con la necesidad de que exista un juicio de proporcionalidad en relación con los Derechos Fundamentales sacrificados y la necesidad de tutela de interés general, mediante la colaboración que todos los ciudadanos deben de prestar a la Hacienda Pública en la realización de sus actuaciones inspectoras. En este sentido el Auto impugnado recoge en sus Fundamentos Jurídicos Primero a Tercero la articulación jurídica que habilita esa ponderación o juicio de intereses, cita jurídica que hacemos nuestra, desarrollando en el Fundamento Jurídico Cuarto su juicio de ponderación, examinando las circunstancias y alegaciones de la parte solicitante de la autorización y la tutela que le está encomendada en relación con los Derechos Fundamentales de la persona afectada por esta actuación, el aquí recurrente.

En todo caso y a nuestro juicio, es correcto el juicio de proporcionalidad que realiza el Auto impugnado cuando afirma que hay elementos que pueden hacer dudar la existencia de rentas no declaradas sobre la base de que las ya declaradas por la recurrente, en relación a la rentabilidad puesta de manifiesto por otras empresas del sector que el escrito de solicitud de la autorización señala, es una circunstancia que ya de por sí habilitaría la autorización de entrada para recopilar datos complementarios. Debemos recordar en este sentido que el deber de colaborar con la Hacienda Pública, está regulado como tal en nuestra Ley General Tributaria, art. 92 y ss. de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , colaboración que puede suponer el sacrificio de un derecho fundamental como es el de la inviolabilidad del domicilio si esa colaboración no se presta voluntariamente y existen motivos fundados para poder sospechar que existen documentos o elementos que pudieren coadyuvar en la función pública en la que consiste la recaudación tributaria. No es precisa una acreditación indubitada y absolutamente cierta de que existe esa información no declarada, sino que la simple apreciación fundada de que existen documentos o información que pueda ayudar a esclarecer los hechos con trascendencia tributaria es suficiente para el sacrificio del derecho fundamental. No debe olvidarse que esa autorización se realiza de forma condicionada, de manera tal que afecte con el menor menoscabo posible al derecho sacrificado, y así se advera en la fundamentación jurídica del Auto impugnado, fundamento jurídico quinto y en la propia parte dispositiva.

Así las cosas, no es el momento de discutir la rentabilidad media del sector ni las concretas circunstancias en las que desarrollan su labor o actividad unas u otras empresas. Por tanto no es posible discutir en un procedimiento como este en el que se dicta la resolución impugnada, los pormenores de la rentabilidad de unas u otras explotaciones. La Administración ha acreditado esa disparidad llamativa de rentabilidad y sobre esta base solicita la autorización que es asumida por el órgano judicial autor de la resolución recurrida. Por tanto existe juicio de proporcionalidad y esta Sala considera que el mismo es correcto y acertado.

No compartimos las criticas del escrito de recurso en relación a la valoración de los márgenes brutos y al aumento de las ventas. El recurrente realiza en este punto un análisis voluntarista de una apreciación objetiva, que además sostiene cifras y datos sin ningún tipo de respaldo mas allá de su mera afirmación. No se trata de valorar si la valoración de existencias es algo lógico o no, sino de sí existe una presunción que no tiene por que estar respaldada por hechos ciertos, pues en ese caso no sería preciso la labor de investigación que pueda permitir determinar la concreta situación con trascendencia tributaria de la mercantil recurrente. En cuanto a las operaciones en efectivo similares conclusiones cabe alcanzar. La existencia de clientes que paguen en metálico es uno de los elementos que justifica el que se determinen las bases imponibles de una forma certera para lo cual el acopio de la documentación que puede propiciar la intervención aquí litigiosa, justifica por si misma su autorización.

En relación a la reducción de costes de personal pese al incremento de producción, de nuevo nos encontramos contra una alegación voluntarista sin respaldo adicional alguno y sin duda si hubo una disminución de las ventas que justifique esa reducción no se trata de un dato que por si solo pueda mostrar la improcedencia de la autorización litigiosa.

En relación a la adopción del acuerdo de entrada sin audiencia a la parte aquí recurrente es una cuestión que ella ha sido abordada por esta Sala en otorgas ocasiones, como hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 14 de marzo de 2016, recurso de apelación 271/15 .

La doctrina jurisprudencial que ha interpretado este precepto no existe tal tramite de audiencia previa en este procedimiento. Se trata de un procedimiento especial en el que ya hemos razonado que la cognitio del órgano judicial esta limitad. Ciertamente la Ley Jurisdiccional no regula de manera pormenorizada el procedimiento de otorgamiento que se trata de una tutela sumadísima en términos mas atrás expuestos. La generalidad de la doctrina jurisprudencial y en concreto la de esta Sala en la que destacamos la sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2015, en el recurso de apelación nº 114/15 , no exige tal tramite de audiencia previo siendo así que lo que se pretende también es no frustrar la eficacia de la actuación administrativa que se autoriza a ejecutar, lo que si se podría producir si el interesado conociere la existencia de la autorización con carácter previo. Por tanto este motivo impugnatorio no puede prosperar.

Por tanto este motivo no puede prosperar. Tampoco puede prosperar el motivo relativo a la previa solicitud de autorización voluntaria al recurrente toda vez que ello pudiera derivar de una intervención en relación al material probatorio que se pretende obtener que podría frustrar el interés publico que encierra la actuación administrativa que aquí se presenta como litigioso.

Lo anterior serviría para justificar la autorización litigiosa. No obstante sí que esta Sala considera que el resto de los motivos impetrados en el escrito de recurso se mueven en el mismo ámbito. La falta de identificación en relación a la empresa de la que procede la información que se considera como término de comparación no tiene trascendencia alguna si damos por sentado lo anterior, ya que poco importa el concreto ámbito de lo que el recurrente llama amplio abanico del sector, en el que se incardine esa información comparativa para justificar un desfase cierto que ampara la proporcionalidad de la medida. Lo mismo acontece con la referencia a la reducción de beneficios de los últimos años, ya que la crisis invocada ha de suponerse que afectó a todo el sector y no solo a la parte recurrente.

En definitiva el Auto impugnado realiza un juicio de proporcionalidad adecuado y certero que esta Sala confirma a través de esta sentencia.

Hemos de insistir en la idea de que el deber de colaboración con la Hacienda Pública ha de considerarse desde la perspectiva o vertiente de cooperación con la satisfacción del interés general, y por tanto desde su aspecto positivo. Desde la perspectiva del derecho a la defensa, sí cabe exigir que se cumpla con el deber de colaborar dentro de los límites de la legalidad, pero sin que ello pueda llevar a una consideración negativa de ese deber.

En consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto, entiende esta Sala que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto, lo que nos lleva necesariamente a un resultado desestimatorio del mismo, con plena confirmación de lo actuado en el Órgano Judicial de la instancia.

QUINTO.- Que como consecuencia de todo lo anterior, procede dictar una sentencia que desestimando el recurso de apelación articulado confirme en todos sus extremos la resolución impugnada, imponiendo las costas devengadas en este proceso a la parte apelante tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES SRA. BAQUERO DURO CONTRA EL AUTO DICTADO EN FECHA 12 DE FEBRERO DE 2016, POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE LOS DE OVIEDO, EN LA PIEZA DE AUTORIZACIÓN DE ENTRADA N º 17/16 CON EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS DEVENGADAS A LA PARTE APELANTE.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.