Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 4299/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 730/2021 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación SALA TSJ 730/2021 - Recurso de apelación contra sentencias nº 135/2021

Partes: TORRAS ARRAHONA, S.L.

C/ BP OIL ESPAÑA S A Y AJUNTAMENT DE SANT QUIRZE DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 4299/2021 - (Secció: 875/2021)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Capilla Hermosilla Donaire

En la ciudad de Barcelona, a 4 de noviembre de 2021

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 135/2021, interpuesto por TORRAS ARRAHONA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales OSCAR BAGAN CATALAN y asistido de Letrado, contra el AJUNTAMENT DE SANT QUIRZE DEL VALLES, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistido de Letrado, y contra BP OIL ESPAÑA SA, representado por el Procurador de los Tribunales y JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ y asistido de Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Doña Capilla Hermosilla Donaire, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 6 Barcelona dictó en el Derechos Fundamentales nº 8/2020, la Sentencia nº 253/2020, de fecha 14 de diciembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso intepuesto por TORRAS ARRAHONA SL frente al Decreto de Alcaldía nº 20194102 dictado por el Ayuntamiento de Sant Quirze del Vallès de 18 de diciembre de 2019 por el que e acuerda el cese de la actividad complementaria de 'cafetería' llevada a cabo en la gasolinera ubicada en el Passeig del Colomer s/n, por ser ajustada a Derecho. Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante TORRAS ARRAHONA, S.L.y apeladas BP OIL ESPAÑA S A y el AJUNTAMENT DE SANT QUIRZE DEL VALLES.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27-10-2021.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de Barcelona, dictada en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales.

El objeto de impugnación es el Decreto de 18/12/2019 del Ayuntamiento de Quirze del Vallés, que disponía: 'El Tinent d'Alcaldia de Territori, Ecologia Urbana i Espai Públic i Regidor Delegat d'Urbanisme, actuant per delegació de lŽalcaldessa, d'accord amb el cartipás vigent, resol: Requerir novament a BP-OIL ESPAÑA SA i a TORRAS ARRAHONA SL per que de forma immediata i en el termini máxim de 48 h a comptar des de la recepció de la present resolució, cessin láctivitat que es troba actualment en funcionament i entreguin a lŽAjuntament les claus i els codis de totes les instalacions, per tal de poder donar compliment a lŽacord de Ple de data 31/1/2019, i acreditin amb un certificat de técnic qualificat, que han pres les mesures necessáries per evitar qualsevol risc ambiental, per les persones o béns que es pugui produir amb el cessament de lŽactivitat principal'.

Sustenta la recurrente, en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, que la resolución del Ayuntamiento incurre en desviación de poder, infringiendo los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y legalidad, suponiendo, por tanto, una clara indefensión a la recurrente con vulneración del art. 24 CE.

Efectuados los trámites correspondientes, la sentencia del Juzgado nº 6 de Barcelona desestima íntegramente la pretensión considerando que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

Contra la sentencia se alza la recurrente, TORRAS ARRAHONA SL, en base a los siguientes argumentos: error de la sentencia al considerar como base de la resolución de la concesión administrativa el incumplimiento de las exigencias medioambientales a la actividad de cafetería, y la consideración de que la cesación de la actividad sólo se refiere a dicha prestación accesoria de cafetería, que la sentencia analiza como infringido el art. 14 de la CE cuando lo que se ha invocado en la vulneración del principio de no arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9 de la CE, el cual está relacionado con el desvío o desviación de poder, igualmente, aduce, que la sentencia no ha tenido en cuenta la prueba practicada y que ha situado a la recurrente en situación de evidente indefensión. Entre los motivos del recurso alude, además, la vulneración del art. 24 CE. Precisa que la resolución que se recurre afecta a su derecho de audiencia, contradicción y defensa puesto que no le fue notificado el requerimiento de fecha 2/8/2019 y en base a no cumplimentar dicho requerimiento es por lo que se dicta el decreto de fecha 18/12/2019.

SEGUNDO.- Por su parte, el Ayuntamiento de Quirze del Vallés se opone a las pretensiones de la recurrente; considerando que la sentencia analiza cada uno de los motivos en los que la recurrente funda la vulneración de derechos fundamentales y entiende que la sentencia efectúa una adecuada apreciación de los hechos y aplicación del derecho.

Así mismo, la mercantil BP OIL ESPAÑA, aprecia que no concurre vulneración de derechos fundamentales. Reitera que la pretensión principal en el recurso contencioso administrativo ya ha sido juzgada y que, por tanto, concurría causa de inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.-Del examen del expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos, relevantes en la resolución del presente recurso contencioso administrativo:

1. El pleno del Ayuntamiento reunido en sesión ordinaria de 30/9/1999 acuerda la adjudicación a Victorio el derecho de superficie situado en el Paseo de Colomer para la construcción y explotación de una gasolinera.

Se habla de un derecho de superficie en la causa pero tratándose de la concesión de terrenos de dominio público la calificación conforme es la de concesión administrativa.

2. El día 4/5/2000 se aprueba por el mismo Ayuntamiento la cesión de la anterior concesión a BP OIL ESPAÑA SA.

Dicha cesión trae causa de escritura pública de fecha 17/3/2000 en virtud de la cual Victorio cese sus derechos y obligaciones a BP.

En la misma fecha de escritura de cesión se realiza contrato privado de arrendamiento en el cual BP, como futura concesionaria a expensas de la confirmación por el Ayuntamiento, arrendaba a Victorio las instalaciones para su efectiva explotación con la correlativa obligación de exclusividad de suministro.

3. BP OIL, en fecha 21/12/2017, presenta instancia en el Ayuntamiento poniendo en su conocimiento que no tiene la posesión de la estación de servicio de la que es concesionaria ya que el gestor de las instalaciones ha dejado de suministrarse de la compañía BP, ha retirado la marca y ha dejado de abonar las cantidades pactadas.

4. El Ayuntamiento inicia expediente de resolución de la concesión administrativa en fecha 29/1/2018. Dicho acuerdo es notificado a BP y a TORRAS ARRAHONA SL, según expediente administrativo.

El día 21/2/2018, Cesar, como administrador de la mercantil TORRAS ARRAHONA, presenta alegaciones y documentos requeridos por el Ayuntamiento.

5. El día 26/4/2018 se efectúa, mediante resolución, nuevo requerimiento a las entidades interesadas. Dicha resolución se notifica debidamente a la aquí recurrente, así es de ver en el expediente administrativo.

6. Mediante acuerdo del Pleno, reunido en fecha 29/11/2018, se inicia expediente para resolución de la concesión demanial que es notificada debidamente a las partes.

Mediante Informe Técnico de 29/10/2019 se advierte que la actividad está parcialmente cerrada, que sólo funciona la cafetería y no se hace repostaje de vehículos. La cafetería hasta atendida por personal de TORRAS ARRAHONA sin licencia.

7. En fecha 31/1/2019 recae resolución por la que se resuelve la concesión demanial; disponiendo: ' resoldre el contracte de concessió demanial sobre domini públic municipal per a la construcció i explotació d' una benzinera a l' area de l'estació, formalizat el 3/11/1999amb el contractista Sr. Victorio, i posteriorment cedir a BP, amb autorizació emesa per acord del Ple de lŽAjuntament de 4/5/2000. Executar la garantía dipositada en el seu dia per BP OIL ESPAÑA per valor de 12020,24 euros, afectada al compliment de les corresponents obligacions de construcció i d' explotació de la berzinera. Informar que en el termini de 30 dies l'actual posseidor haurá de posar a disposició del Consistori , els bens concessionats, integrats per la benzinera i instalacions complementaries, juntament amb la documentació necessária i obligatória relacionada amb lŽactivitat desenvolupada amb lŽadvertiment que si no dona compliment a aquesta obligació lŽAjuntament podrá recórrer als mitjans dŽexecució forçosa previstos per la normativa'.

También se notifica en legal forma a las interesadas.

8. En fecha 2/8/2019 se acuerda trasladar el asunto al Servei dŽactivitats de lŽarea de Territori, Ecologia Urbana i Espai Públic a fin de recabar informe, de que dicten orden de clausura y ello entre otras medidas.

9. Por último, Decreto de 18/12/2019 del Ayuntamiento de Quirze del Vallés, que disponía: 'El Tinent d'Alcaldia de Territori, Ecologia Urbana i Espai Públic i Regidor Delegat d'Urbanisme, actuant per delegació de lŽalcaldessa, d'accord amb el cartipás vigent, resol: Requerir novament a BP-OIL ESPAÑA SA i a TORRAS ARRAHONA SL per que de forma immediata i en el termini máxim de 48 h a comptar des de la recepció de la present resolució, cessin láctivitat que es troba actualment en funcionament i entreguin a lŽAjuntament les claus i els codis de totes les instalacions, per tal de poder donar compliment a lŽacord de Ple de data 31/1/2019, i acreditin amb un certificat de técnic qualificat, que han pres les mesures necessáries per evitar qualsevol risc ambiental, per les persones o béns que es pugui produir amb el cessament de lŽactivitat principal'.

CUARTO.-La demandante plantea recurso de procedimiento especial de protección de derechos fundamentales impugnando la resolución de fecha 18/12/2019 por la que se requiere a BP OIL ESPAÑA y a la recurrente para que cesen en la actividad que venían desarrollando en las instalaciones del Ayuntamiento concedidas en cumplimiento del acuerdo del Pleno de 31/1/2019.

El art. 114 de la LJCA establece: '1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley. 2. Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado'.

En cuanto al objeto del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales conviene reproducir la argumentación incluida en el Auto de fecha 20 de mayo de 2011, rec. 293/2011, el Tribunal Supremo que llegó a afirmar lo siguiente: 'Según jurisprudencia constante, el procedimiento excepcional, sumario y urgente de protección de los derechos fundamentales de la persona, hoy regulado en el Título V ( artículos 114 y ss.) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (y antes en la Ley 62/1978), no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público afecta o no al ejercicio de un derecho fundamental. Tiene, pues, por objeto, exclusivamente, determinar si el acto o resolución recurrida vulnera el contenido constitucional de los derechos y libertades establecidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución . Como consecuencia de ese carácter sumario y urgente, se caracteriza este cauce procedimental por la simplificación de trámites y la reducción de los plazos respecto del procedimiento ordinario contemplado en el Título IV de la propia Ley de la Jurisdicción (...)'.

Es consustancial a lo expuesto que no cabe admitir recursos promovidos al amparo de este procedimiento y que de modo palmario obedezcan a pretensiones relacionadas con meras causas o motivos de legalidad ordinaria; por lo que la primera labor que ha de realizarse ante un recurso contencioso-administrativo de esta índole es indagar cuál es el derecho fundamental cuya infracción denuncia la parte recurrente para sostener la procedencia del recurso y determinar si esa cita es, prima facie, manifiestamente inconsistente, o meramente retórica e instrumental; o si, por contra, presenta unos visos de consistencia mínimos para considerar que el cauce elegido es realmente viable.

Sin embargo, tal cribado no supone un descarte automático de la alegación de cualquier causa de legalidad de tipo ordinario y así se reseña por la Exposición de Motivos de la LJCA, cuando fija que '..pretende superar (..) la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos..', de modo que, a tenor del artículo 121LJCA, el recurso puede basarse en '..cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder..' siempre que como consecuencia de dicha infracción las actuaciones impugnadas '..vulneren un derecho de los susceptibles de amparo..', precisión que, de todas formas, el Tribunal Supremo ya había hecho suya con anterioridad cuando entendía que '..estas cuestiones de simple legalidad deben entrar en consideración cuando la mera infracción legal pueda ser el medio de una posible violación de derechos fundamentales..' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero 1994 ( RJ 1994, 1190) ; en el mismo sentido, Sentencia de 8 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7129) ; recurso directo 598/1994 )'.

QUINTO.- Procede analizar cada una de las causas que han dado lugar a la formulación del recurso.

Cabe señalar, no obstante, que el recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia o auto dictado en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

Así, el escrito de apelación tilda de incongruente a la sentencia de primera instancia y ello en base a que ha desviado el tema o debate principal fijado en recurso ya que se refiere, únicamente, en sentencia a la resolución o extinción de la tarea o actividad de cafetería y a que liga la pérdida de la concesión al incumplimiento de los requisitos o exigencias medioambientales.

El motivo de apelación, no dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, debe entenderse como incongruencia omisiva.

Como explica la jurisprudencia contencioso-administrativo, sentencias recientes del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 (casación 1814/2015) y 27 de junio de 2016 (casación 2833/2014), que citan las sentencias de 30 de octubre de 2014 (casación 421/2014) y 21 de octubre de 2015 (casación 268/2014), resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

Es sólo tal incongruencia la que alcanza relevancia a los efectos de la revisión. En el presente caso no se advierte que la resolución impugnada haya dejado sin contestar las pretensiones formuladas; el hecho de que se refiera sólo a la actividad de cafetería y de que entre a valorar, sólo en parte las causas de la resolución de la concesión, no altera en nada la contestación a todas y cada una de las pretensiones ejercitadas por la recurrente.

Tampoco se aprecia dicha incongruencia de la sentencia al no valorar específicamente los correos electrónicos y whatsapp girados entre BP y la recurrente. Se trata en todo caso de traer a colación unicamente la prueba que el juzgador estime pertinente en orden a analizar las pretensiones de las partes.

SEXTO.- El art. 115 apartado 2 de la LJCA precisa: 'En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso'.

Por su parte, el segundo inciso del art 121 contiene: 'La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo'.

Se olvida el recurrente, en algunos momentos de su expositivo, de que lo que recurre es un acto de ejecución o confirmatorio de la resolución de enero de 31/1/2019.

Así, el Decreto de enero de 2019 dicta: ' resoldre el contracte de concessió demanial sobre domini públic municipal per a la construcció i explotació d' una benzinera a l' area de l'estació, formalizat el 3/11/1999 amb el contractista Sr. Victorio, i posteriorment cedir a BP, amb autorizació emesa per acord del Ple de lŽAjuntament de 4/5/2000. Executar la garantía dipositada en el seu dia per BP OIL ESPAÑA per valor de 12020,24 euros, afectada al compliment de les corresponents obligacions de construcció i d' explotació de la berzinera. Informar que enel termini de 30 dies l'actual posseidor haurá de posar a disposició del Consistori , els bens concessionats, integrats per la benzinera i instalacions complementaries,juntament amb la documentació necessária i obligatória relacionada amb lŽactivitat desenvolupada amb lŽadvertiment que si no dona compliment a aquesta obligació lŽAjuntament podrá recórrer als mitjans dŽexecució forçosa previstos per la normativa'.

El decreto de diciembre es consecuencia inexorable de no haber puesto a disposición del ayuntamiento las instalaciones en el término de 30 días conferido. Es reproducción integral del decreto de enero solo que establece un plazo más corto, de 48 horas.

El art. 28LJCA dispone: 'No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma'.Constituyendo causa de inadmisibilidad según la letra d) del art. 69LJCA.

Se trata de la impugnación de una resolución no susceptible de impugnación tal como señala la representación de BP OIL ESPAÑA.

No obstante, dicha causa de inadminisibilidad no se apreció como tal por el órgano de primera instancia.

SÉPTIMO.- No queda más que examinar si ha concurrido o no vulneración de derechos fundamentales.

- En el escrito inicial del procedimiento se alude a que 'el Ayuntamiento persiste en actuar con claro desvío de poder, infringiendo los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y legalidad, situando con ello a mi representada en indefensión con clara vulneración del art. 24CE'.

- La recurrente no plantea el oportuno escrito de demanda al dejar transcurrir el plazo legal para ello, dictándose al efecto resolución en la que se declaraba la caducidad de su derecho.

- En el escrito de interposición del recurso de apelación rechaza que su pretensión se sustente en la vulneración del art. 14CE y recoge exactamente que 'la sentencia entra a conocer de la vulneración del principio de igualdad recogido en el art. 14CE, cuando la vulneración de dicho principio nunca ha sido ni invocada ni alegada por mi representada'.Y advierte de la conculcación del art. 24CE en su vertiente de tutela judicial efectiva.

Pues bien, revisada la sentencia de instancia se constata:

1. Que la misma centra su razonamiento en torno a la vulneración del derecho de igualdad del art. 14CE enlazando así con los fundamentos que la propia sentencia emplea para resolver sobre la alegada desviación de poder. Y en este punto no se le puede atribuir falta de acierto a la resolución judicial ya que encara la alegación de desviación de poder desde dicha óptica.

2. No obstante, no es cierto que la sentencia excluya el análisis del art. 24CE como posiblemente infringido. Así, en el fundamento séptimo examina la vulneración de dicho precepto constitucional por el Ayuntamiento y por el TSJ de Cataluña.

En cuanto a la afectación del derecho por parte del consistorio razona la sentencia de instancia que la recurrente ha sido parte en el procedimiento de resolución de la concesión y ha sido debidamente notificada de todos los trámites y resoluciones y así es de ver en el expediente administrativo unido a las actuaciones.

Habla la recurrente de la falta de notificación de la resolución de 2/8/2019 y que dicha omisión ha provocado no atender al requerimiento y el dictado del decreto de diciembre de 2019. Yerra la defensa al articular tal motivo ya que la resolución de 2/8/2019 no contiene un requerimiento a las interesadas sino una remisión a otros servicios municipales para recabar informe. En todo caso el requerimiento no atendido es el que contiene el Decreto de 31/1/2019, resolución principal por la que se declara resuelta la concesión y se requiere para desalojo en 30 días; dicho decreto, tal como admite TORRAS Y ARRAHONA, fue debidamente notificado y su incumplimiento derivó en el requerimiento reiterado por el decreto de diciembre el cual emplaza al cumplimiento en plazo de 48 horas. No obstante, la falta de notificación de dicha resolución de agosto de 2019 no cercena el derecho de audiencia de la interesada por cuanto no determina qué alegaciones o recursos hubiera emprendido frente a la misma dado que explica erróneamente su contenido en el recurso.

En todo caso, la aludida incorrección del procedimientos es una mera cuestión de legalidad que por tal no puede ser objeto de examen en el procedimiento especial de derechos fundamentales.

Respecto a la fundamentación de indefensión originada por la resolución de este Tribunal Superior de Justicia en auto de 21/2/2020 en el que se tiene por no preparado el recurso de casación contra resolución de 10/10/2019 del Tribunal, ha de exponerse que la indefensión por tal vía deberá ser argumentada y sostenida en los recursos que quepan contra dicha resolución judicial y sin que sea dable emplear un procedimiento judicial simultáneo y distinto para ejercitar dichos recursos; alterando, así, el objeto e incurriendo en causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69LJCA letra d).

En cuanto a la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha de apuntarse que su protección, y aplicación por tanto, queda resguardada para las actuaciones judiciales y en el ámbito de la actuación administrativa a los procedimientos sancionadores. Así ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional en sentencias como la 18/1981; destacando, además, que no se puede extrapolar de forma automática toda la doctrina entorno a este derecho de tutela efectiva al procedimiento sancionador, dictando: ' Para llevar a cabo dicha interpretación, ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (artículo 25 , principio de legalidad), y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Cuarta de 29 de septiembre , 4 y 10 de noviembre de 1980 , entre las más recientes) ( RJ 19803464, RJ 19804261 y RJ 19804408), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio artículo 25, en su número 3.º, al señalar que la Administración Civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Debe añadirse que junto a las diferencias apuntadas en la aplicación de los principios inspiradores existen otras de carácter formal en orden a la calificación (delito o falta, o infracción administrativa), la competencia, y el procedimiento (penal o administrativo con posterior recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa); ello, además del límite ya señalado respecto al contenido de las sanciones administrativas. Las consideraciones expuestas en relación al ordenamiento punitivo, y la interpretación finalista de la Norma Fundamental, nos lleva a la idea de que los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución . No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional'.

Sin embargo, el objeto del presente recurso no es un acto dictado en el seno de un procedimiento sancionador sino de resolución de una concesión administrativa. El hecho, irrefutable, de que la extinción de la concesión derive en consecuencias negativas o perjudiciales para los concesionarios y los cesionarios de los derechos así como para los arrendadores de la explotación - como es el caso del aquí recurrente- no convierte al procedimiento administrativo en uno de naturaleza sancionadora.

Como bien plantea el Abogado del Ayuntamiento, la Administración se ha limitado a aplicar la normativa relativa al patrimonio de las administraciones públicas; como son el art. 101 de la Ley 33/2003, art. 62. del Decreto 336/1988 y el art. 228 del Decreto Legislativo 2/2003 de Cataluña.

Por lo expuesto, ha de rechazarse la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva en el seno de un procedimiento administrativo como el aquí enjuiciado.

3. Extraña, en todo caso, la argumentación relativa a la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9 de la CE. Dicha afirmación deja sin contenido alguno al procedimiento especial que insta la propia recurrente y ello por cuanto dicho artículo 9 no se encuadra en el ámbito de aplicación del procedimiento especial y sumario de los arts. 114 y ss de la LJCA y que queda constreñido a los derechos previstos en los arts. 14 a 29 de la CE.

Se aprecia, por tanto, que no existe vulneración de los derechos fundamentales que se indican de forma diferenciada en el escrito de recurso del procedimiento especial y en el de apelación.

La sentencia recurrida analiza tanto la desviación de poder y los derechos invocados y, por tanto, ninguna indefensión ocasiona al recurrente que ha visto colmada su expectativa de contestación a sus pretensiones y de revisión en segunda instancia a través del recurso de apelación.

OCTAVO.-A mayor abundamiento, y advertida la impugnación del recurrente y su examen por la sentencia de instancia, se examinan las cuestiones referidas a la desviación de poder. Por tanto, ha de analizarse si en este caso el Decreto de 18/12/2019 supone una desviación de poder, como sostiene la recurrente, y si , en consecuencia, ha provocado una vulneración de los derechos fundamentales que invoca.

Señala la recurrente en su escrito inicial que la resolución del Ayuntamiento 'había sido dictada no obedeciendo a un interés objetivo o general, sino para favorecer los particulares intereses de BP OIL ESPAÑA SAU, incurriendo con ello en desviación de poder y vulnerando el derecho de mi mandante a la obtención de la tutela judicial efectiva'.

El Decreto de enero de 2021 resuelve la concesión administrativa en base a los incumplimientos advertidos por la intervención del Ayuntamiento y que son:

- Incompliment de la clásusula 14 del Plec de cláusules de la concessió relatiu a les assegurances a subscriure per concessionari. En efecte, el concessionari no ha acreditat el compliment dŽaquesta obligació. Suposem que el concessionari sí que ha subscrit les assegurances que es requerien, peró no a comunicat a lŽajuntament.

- Incompliment de la cláusula 17 f) PCAP, requisits i procediment de transmissió del dret concessional. Com ja sŽha explicat, dŽaquest incompliment es poden derivar uns altres que justifiquen la protecció de lŽinterés general i reforcen la necessitat dŽhaver dŽactuar, entre els que podem destacar: incompliment de no poder assegurar, per haver perdut la possesió del bé, la realització de les obligacions, en matéria de seguretat, inherents a la própia llicencia dŽactivitats, de la qual és objecte la própia concessió.

- Incompliment de la cláusula 17 c) PCAP, doncs si el concessionari ha perdut la possessió del bé demanial sense tenir accés, és impossible fer la conservació, el manteniment, neteja i higiene de les installacions objecte de la concessió. Principi recollit també lŽapartat f) de lŽarticle 61 RPEL.

- Incompliment de la cláusula 17 d) PCAP sobre els cánons concessionals. Tal i com el propi concessionari manifesta en el seu escrit de data 21/12/2017 i que forma part de lŽexpedient. En aquest cas, no tant en el pagament del cánon mínim assegurat sinó en aquella part que és variable, doncs si el concessionari no és que está realitzant lŽactivitat, no podrá acreditar el volum de litres gestionats i, consequentment, la determinació, o no, del cánon variable.

Las causas de resolución son las transcritas en la presente y que no han sido negadas o atacadas por el recurrente en su escrito; de hecho, en sus alegaciones confirma que él ha sido el que ha contribuido a detraer a BP del control de las instalaciones y las actividades, tanto principal de gasolinera como accesoria de cafetería, y en ello en base a una decisión unilateral de desistir del negocio privado que les unía en el que BP era la titular de las instalaciones y TORRAS Y ARRAHONA era la gestora.

No sirve como argumento para atacar la fundamentación de instancia que se haya referido únicamente a la actividad de cafetería puesto que es ostensible que la concesión administrativa extinta abarcaba actividad principal de gasolinera y la accesoria de cafetería y tampoco es esencial si se cumplían o no las exigencias medioambientales puesto que las causas de resolución transcritas y que sirven de base al decreto de enero de 2019 no giran entorno a tal motivo; tal como es de ver en el expediente administrativo.

No representa ninguna relevancia que se cumplieran o no las medidas medioambientales por la aquí recurrente puesto que la causa de extinción es que no cumplía las condiciones la concesionaria y titular de la licencia, BP OIL ESPAÑA, y no estaba en posición de garantizarlas según el Decreto recurrido.

No interesan a este pleito las circunstancias de desistimiento unilateral entre las partes y no influyen para resolver la presente impugnación de protección de derechos fundamentales. Lo cierto, y es lo que mantiene el Ayuntamiento, es que la actividad se desarrolla en terreno de dominio público y es una actividad que puede suponer riesgos para las personas y bienes y que ello conlleva una especial protección según los principios del art. 6 de la Ley 33/2003 y que tales actuaciones o protección no pueden verificarse atendida a la situación de descontrol que manifiesta la propia concesionaria y titular de la licencia que es BP.

Siendo causa de extinción la prevista en el art. 100LPAP por incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión; causa que es la identificada por el Ayuntamiento para su decisión.

Igualmente, el procedimiento de resolución sigue los trámites previstos en la regulación vigente en materia de contratos.

Ningún achaque legal detecta la recurrente en cuanto a la motivación de la resolución, los incumplimientos detectados, su calificación jurídica y la legislación aplicable.

La desviación de poder queda definida en el art. 70.2 inciso segundo cuando señala que 'se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.

TORRES Y ARRAHONA precisa que la resolución incurre en desviación de poder al ser dictada plegándose a los intereses de BP OIL ESPAÑA. Es decir, acusa a la resolución de una desviación de poder absoluta o plena cual es servir al interés privado. Sin embargo, no se explican ni argumentan a qué intereses se refiere. El Decreto del Ayuntamiento extingue la concesión administrativa de la que es titular BP y supone el cese de la licencia de gasolinera lo cual perjudica en primer término a BP y seguidamente a la recurrente al ser poseedora de las instalaciones a título de gestora o arrendataria.

No se aprecia cuál es el beneficio para BP ni puede colegirse de las alegaciones de la recurrente ni del expediente administrativo. La extinción de la concesión concierne negativamente, como hemos dicho, tanto a BP como a TORRES ARRAHONA.

Explica la recurrente que dicho interés queda reflejado en los correos electrónicos de fecha 18/9/2018 y whatsapp de 11/1/2019 en los que BP le urge a alcanzar un acuerdo y menciona reuniones sostenidas con el Ayuntamiento para evitar la extinción alcanzando una solución externa. Sin embargo, tales reuniones no aparentan ser secretas o reservadas por cualquier interés particular y se desprende que la propia recurrente fue invitada a asistir a ellas; de hecho en el Decreto impugnado se hace mención de las frustradas negociaciones previas.

No obstante, y como ya se ha recogido no se advierte qué interés particular de BP ha sido atendido por la administración municipal. El hecho de que a la mercantil le interesara alcanzar un acuerdo para evitar las consecuencias perniciosas de una extinción concesional no es indicio alguno para constatar una conjura entre la administración y BP OIL.

Se deniega, por tanto, que el Decreto impugnado incurra en desviación de poder y ello, por cuanto, es dictado en un procedimiento de extinción de concesión demanial y siguiendo los cauces procesales que sirven al objeto que la legislación en la materia marca. Y porque no se señala qué interés particular ha quedado colmado con la resolución.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede la imposición de costas a la parte recurrente. Limitándose estas a 2000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil TORRAS ARRAHONA SL, representada por el Procurador Sr. BAGAN CATALÁN, contra la sentencia de 14/12/2020 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona en la que se desestima el recurso contencioso administrativo en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, CONFIRMANDO la misma.

Lo anterior, con imposición de costas a la parte recurrente y limitándolas a 2000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ponente, Doña Capilla Hermosilla Donaire, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.