Sentencia Administrativo Nº 43/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6/2012 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso núm. 6/2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

MAGISTRADOS

Don Jaime Guilarte Martín Calero

Don Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife , a veintiocho de abril del dos mil catorce

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso interpuesto a nombre del demandante Tecorone, S.L., Kabana, S.A. e Iber Pak, S.A., habiéndose personado como parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Cabildo Insular de El Hierro, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 17 de enero del 2012. Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo.

El recurrente formalizó demanda en la que solicitó se declare la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho, ya que la zonificación de usos que se establece dentro de las unidades ambientales en las que se incluyen las fincas de su propiedad no respetan el potencial agrícola de las mismas ni permiten su explotación intensiva. Con esta nueva ordenación se trunca el desarrollo del proyecto Mar de las Calmas sobre desarrollo agrícola de la zona.

SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado a la Administración demandada , que contestó a la misma oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y pidiendo la inadmisión del recurso y, en su caso, la desestimación del mismo.

TERCERO.- Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida, con el resultado que obra en autos. Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, y se señaló día para la votación y fallo.

CUARTO.- Se han observado los preceptos legales que regulan la tramitación del proceso contencioso-administrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra el Decreto 307/2011, de 27 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de El Hierro.

SEGUNDO.- De modo rituario las demandadas oponen la infracción del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por no acreditarse que el administrador único que otorga poderes para pleitos tenga facultades para decidir sobre la interposición de recursos.

A petición de los demandados se han engrosado los autos con certificados de la celebración de las respectivas juntas generales de las sociedades recurrentes de los que se desprende que se ha respaldado la actuación del administrador.

TERCERO.- Las demandadas sostienen que la normativa íntegra del Plan Insular de Ordenación de El Hierro no había sido publicada en el momento de interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que el mismo carece de objeto.

Recordemos el ATS de 7 de marzo de 1994, dictado en el recurso núm. 1415/1992 , en el que se afirmaba que ' no puede, pues, producirse (...), una gradual entrada en vigor del Plan a medida que se va publicando su contenido, sino una vigencia global a partir de su 'completa' publicación en el Boletín Oficial correspondiente. Así pues, aunque el recurrente no se opusiese al Plan en aquel primer momento en que tan solo se publicó el texto del acuerdo de aprobación definitiva, ningún obstáculo legal existía, sino todo lo contrario, para su posterior impugnación, una vez se completase dicha publicación, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 70.2 de la Ley 2/1985, de dos de abril , con el texto íntegro de las Normas Urbanísticas, y ello con independencia de los motivos determinantes de la impugnación del Plan en cuestión'.

Hasta ahora se había dudado de que pudiera impugnarse el plan con ocasión de su publicación completa, aunque no se hubiera atacado el acuerdo de aprobación. En los think tanks jurídico- públicos parece haberse pergeñado ahora una nueva forma de obstaculizar el acceso a la justicia contencioso-administrativa, invirtiendo la anterior proposición, de manera que no pueda impugnarse el acuerdo de aprobación si no ha entrado en vigor mediante su íntegra publicación.

Si bien la eficacia de los planes de ordenación queda demorada hasta la íntegra publicación de los mismos, existen desde que son aprobados y, desde entonces, constituyen una actividad administrativa susceptible de impugnación a los efectos del artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Con lo cual, aunque no se haya completado el proceso gradual de publicación de los instrumentos de ordenación, desde que se aprueban pueden ser impugnados cuestionando la validez de los mismos.

CUARTO.- Las pretensiones de la demanda pasan por adecuar la ordenación territorial al potencial agrícola de las fincas, donde se ha implantado un proyecto pionero en el Mar de las Calmas que pretendía luego extenderse al resto del ámbito. La zonificación de usos que se propone en el Plan Insular de Ordenación de El Hierro respecto a las fincas de los demandantes trunca el desarrollo del proyecto e impide una explotación intensiva ( primordialmente mediante invernaderos) de las fincas.

Comencemos recordando que el planificador no está sujeto por las determinaciones adoptadas por los anteriores instrumentos de ordenación ni por los usos que en virtud de los mismos se hayan podido implantar, sino que tiene la potestad de variar la ordenación si así mejor conviene a los intereses generales, dejando fuera de ordenación los usos establecidos.

Como se dice en el informe del Servicio Técnico de Planeamiento Territorial Occidental en su amplia mayoría las determinaciones del Plan Insular para este ámbito vienen impuestas por la circunstancia de que una buena parte del mismo integra el Parque Rural de Frontera, espacio natural protegido declarado por la Ley 12/1987, de 19 de junio, como parque natural de El Hierro y reclasificado por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, como parque rural. Dentro del parque rural se encuentran total o parcialmente las fincas El Julan, Los Jables, Las Galerías, Finca Tocorón, El Lajeal, Finca Mar de las Calmas y Finca Los Carriles, lo que es corroborado por el informe del perito judicial.

En el artículo 48.6 b del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, se dice que los parques rurales 'son aquellos espacios naturales amplios, en los que coexisten actividades agrícolas y ganaderas o pesqueras con otras de especial interés natural y ecológico, conformando un paisaje de gran interés cultural que precise su conservación. Su declaración tiene por objeto la conservación de todo el conjunto y promover a su vez el desarrollo armónico de las poblaciones locales y mejoras en sus condiciones de vida, no siendo compatibles los nuevos usos ajenos a esta finalidad'.

Los nuevos usos que se implanten en el parque rural tendrán que ser compatibles con los fines de protección del mismo y no modificar el paisaje en su conjunto. Respecto de de los usos agrícolas nuevos deberán evitarse aquellos que tengan un impacto paisajístico negativo, mediante la roturación de nuevas tierras que afecten significativamente a la flora natural existente; especialmente, aquellos usos agrícolas intensivos, como los que se desarrollan mediante la construcción de invernaderos son incompatibles con los fines de protección de los parques rurales.

Además, este parque rural ha sido declarado Zona de Especial Protección para las Aves (Zepa, ES0000103) que afecta a todas las fincas. Una buena parte del parque también ha sido declarada Zona de Especial Conservación de Frontera (ZEC ES 7020099) afectando a todas las parcelas de los demandantes incluidas en el parque. Esto impone que deban adoptarse medidas adicionales de conservación de éstos hábitats.

En relación a las fincas de los demandantes se han delimitado las siguientes Áreas de Regulación Homogénea: ARH de reserva (Zona A), ARH de Morfología Volcánica Singular (Zona Ba), ARH de paisajes singulares ( Zonas Ba), ARH de masas forestales protectoras (Ba), ARH productivo extensivo, ARH productivo extensivo paisajístico II (Zonas Bb) y ARH área de desarrollo turístico, sin carga alojativa.

Siguiendo los imperativos del Decreto 6/1997, de 21 de enero, por el que se fijan las directrices formales para la elaboración de los planes de ordenación de recursos naturales, se establece la zonificación de usos según las áreas sean de máximo valor natural ( zona A), o coexistentes con actividades humanas productivas de tipo tradicional (zona B). Dentro de ésta se distinguen las subzonas Ba, que alberga valores paisajísticos, forestales o naturales de importancia, o tengan potencialidad para albergarlos, y la subzona Bb que acoge actividades productivas de tipo tradicional o que, por su morfología, accesos y demás factores del proceso productivo, sea susceptible de acogerlas.

En el informe del Servicio Técnico de Planeamiento Territorial Occidental se explica pormenorizadamente los valores que justifican en cada caso la zonificación. Merece especial referencia la finca Mar de las Calmas que se encuentra en las ARH reserva y ARH de morfología volcánica singular. Si bien en algunos documentos se considera que tiene aptitud productiva, la inclusión en dichas áreas se debe al alto impacto ambiental que produce en el paisaje dentro del cual se inserta, que justifican que sea considerada una actividad fuera de ordenación y a extinguir.

En general estas consideraciones son compartidas en el muy completo informe del perito judicial que, sin embargo, discrepa de la zonificación de usos previstas en casos específicos para las parcelas 43/174, 43/1055, 43/1058, 43/1057, 44/222, 43/224 y 46/138, proponiendo su inclusión, total o una parte de las mismas, en ARH protección económica productiva extensiva, a fin de permitir el desarrollo de usos agrarios con mayor flexibilidad. Alguna de estas propuestas afectan a espacios comprendidos dentro del parque rural. Respecto a la Finca Tocorón, que se encuentra dentro de las ARH morfología volcánica singular, ARH paisajes singulares y ARH protección económica productivo extensivo, propone adscribir determinadas áreas a ARH paisajes singulares y otras a ARH protección económica.

Las propuestas del perito judicial, sin embargo, no sirven de base para una estimación del recurso. Debe considerarse que la potestad de ordenación del territorio es discrecional y ello implica que es posible escoger entre varias decisiones igualmente válidas. Lo que está proscrito es la arbitrariedad, y ninguno de los razonamientos del informe pericial apunta en el sentido de que sean arbitrarias las determinaciones del planificador.

Respecto a algunas parcelas Los Jables (46/138), Tacorón (44/222 y 43/1058) y Lajeal (43/224) se reconoce que las actividades agrícolas que se desplegaron en ellas se encuentran en estado de abandono. El hecho de que en el pasado estuvieran cultivadas no impide que puedan incluirse dentro de ARH con una protección reforzada cuando sean susceptibles de ser recuperadas y albergar los valores naturales correspondientes a la respectiva área de regulación homogénea. En cuanto a la disyuntiva de incluirlas en ARH paisajes singulares y ARH de morfología volcánica singular es lícito que aunque un determinado suelo no albergue las condiciones propias de la morfología volcáncia, sí se adscriba al mismo régimen de protección cuando se encuentre en el entorno de los valores protegidos y la tolerancia de otros usos pueda afectar a éstos.

QUINTO.- Finalmente, respecto a la impugnación de los ámbitos que se dicen en la demanda incluidos en ARH de protección cultural, como se desprende del informe del Servicio Técnico de Planeamiento Territorial Occidental ninguna de las fincas ha sido incluida en dichas áreas. El hecho de que se localicen los yacimientos culturales en los planos de información no tiene valor normativo.

SEXTO.- Las costas de este proceso se imponen a los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ha dictado el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 6/2012, con imposición de costas a los demandantes.

A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.