Sentencia Administrativo Nº 43/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 780/2010 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000780/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0007742

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 43- 2014

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a veintiocho de enero de dos mil catorce.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 780/10, interpuesto por D. Herminio , D. Mateo , D. Saturnino Y D. Luis Alberto representados por la Procurador Dª MARIA LUISA FOS FOS contra la Resolución del SECRETARIO AUTONÓMICO DE EMPLEO DE LA CONSELLERIA DE ECONOMÍA, HACIENDA Y OCUPACIÓN DE LA GENERALIDAD VALENCIAN de 19 de julio de 2010 relativa al ERE NUM000 por la que, se desestimaban los recursos de alzada 3 a 7/10 interpuestos por los recurrentes contra la Resolución de 12 de mayo de 2010 del Director general de trabajo, Cooperativismo y Economía social y, de otro lado, se modificaba la Resolución de 12 de mayo de 2010 en los términos del Acuerdo logrado entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores de 22/6/2010 por el que se autorizó a la mercantil CASINOS DEL MEDITERRÁNEO S.A para extinguir las relaciones laborales de los trabajadores de la plantilla que se relacionaban en los anexos específicos estando, la Administración demandada, representada y defendida por el letrado de la generalidad y compareciendo como codemandada CASINOS DEL MEDITERRÁNEO S.A representada por el Procurador D: VICENTE JAVIER GARCÍA LÓPEZ.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentenciapor la que, estimando el recurso interpuesto se declare:

La nulidad del procedimiento administrativo retrotrayendo las actuaciones al momento de presentación debiendo tramitar el mismo el Director Territorial de empleo y trabajo de ALICANTE y conforme a su consideración de GRUPO EMPRESARIAL GRUPO ACRISMATIC SL con exposición de los datos y memoria del grupo y demás requisitos legalmente exigibles o, alternativamente, conforme a su consideración de Grupo empresarial, de considerarse que el órgano competente es quién conoció y resolvió el ERE.

La nulidad o anulación de la Resolución de 19/7/2011 y de la de 12/5/2010 que es confirmada por la primera, al objeto de que, de un lado, se elimine de la misma el Acuerdo suscrito por la Dirección de la empresa con quiénes en su día conformaron el Comité de empresa de Villajoyosa de fecha 22/6/2010, y de otro, se desestime el EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO presentado por la Empresa CASINOS DEL MEDITERRÁNEO SL (ERE NUM000 ) en fecha 22/3/2010 por el que se solicita la extinción de 121 puestos de trabajo del CASINO DE VILLAJOYOSA.

SEGUNDO.-Por la parte demandada y por la condemandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó su desestimación.-

TERCERO.-Que a continuación se recibió el pleito a prueba, con la práctica de aquellas propuestas por las partes, previa su declaración de pertinencia y el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiocho de enero del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye, según identifica la actora en su escrito de interposición la Resolución del SECRETARIO AUTONÓMICO DE EMPLEO DE LA CONSELLERIA DE ECONOMÍA, HACIENDA Y OCUPACIÓN DE LA GENERALIDAD VALENCIAN de 19 de julio de 2010 relativa al ERE NUM000 por la que, se desestimaban los recursos de alzada 3 a 7/10 interpuestos por los recurrentes contra la Resolución de 12 de mayo de 2010 del Director general de trabajo, Cooperativismo y Economía social y, de otro lado, se modificaba la Resolución de 12 de mayo de 2010 en los términos del Acuerdo logrado entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores de 22/6/2010 por el que se autorizó a la mercantil CASINOS DEL MEDITERRÁNEO S.A para extinguir las relaciones laborales de los trabajadores de la plantilla que se relacionaban en los anexos específicos.-

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

Como antecedente fácticos de su impugnación relata los siguientes:

CASINOS DEL MEDITERRANEO SA se constituye el 25/1/1999 y cuenta con tres casinos en la provincia de ALICANTE: El de VILLAJOYOSA, donde prestaban sus servicios los recurrentes, el de ALICANTE que es aperturado como casino principal en el 2009 en detrimento del de VILLAJOYOSA y para el que son contratados 150 trabajadores, y el de TORREVIEJA.

A su vez, la mercantil CASINOS DEL MEDITERRÁNO SA forma parte del grupo empresarial GRUPO ACRISMATIC SL., mercantil que ostenta el 100% del capital de las sociedades dependientes con la excepción de CASINOS DEL MEDITERRÁNEO del que ostenta el 98%.

El 21/2/2010, una de las empleadas del CASINO DE VILLAJOYOSA, y sobrina del Administrador Único es trasladada al centro de trabajo sito en Valencia.

El 16/3/2010,Trece directivos son a su vez trasladados desde el CASINO DE VILLAJOYOSA al de ALICANTE.

El 18/3/2010 se comunica al Comité de Empresa el inició del periodo de consultas previo a la presentación del ERE, periodo que finaliza sin acuerdo dictándose, el 12/5/2010, Resolución por parte del Director general de Trabajo, Cooperativismo y Economía social autorizando el ERE.

Tras interponerse los correspondientes recursos de alzada, la empresa CASINOS DEL MEDITERRANO SA alcanza en fecha 22/6/2010 un Acuerdo con los que habían sido miembros del Comité de empresa mejorando sus condiciones económicas en relación con el ERE.

El 19/7/2010 se dicta Resolución por parte del SECRETARIO AUTONÓMICO DE EMPLEO desestimando los recursos de alzada presentados por los actores y modificando la Resolución de 12/5/2010 en los términos del acuerdo de 22/6/2010 autorizando a la empresa a extinguir la relación laboral con 121 trabajadores.

Que frente a ello formula los siguientes motivos de impugnación invocando la nulidad de las Resoluciones impugnadas:

1) Falta de competencia del Director general de Trabajo, Cooperativismo y Economía social para autorizar el ERE correspondiendo su conocimiento ,en primera instancia, al Director Territorial de Alicante y ello al afectar el ERE a un único centro de trabajo sito en VILLAJOYOSA y sin que se pueda alterar dicho orden competencial por el mero traslado de un trabajador,

Todo ello de conformidad con los art. 2.1 a) del RD 43/96, RD 262/1985, Decreto 93/07 el Consell, Decreto 198/09, Decreto 19/09 y Decreto 129/07 modificado por Decreto 72/08

Que frente a ello la empresa argumentó, para justificar la competencia del Director general que el ERE afectaba a 120 empleados de VILLAJOYOSA y una trabajadora de VALENCIA, destacando los recurrentes, que dicha trabajadora fue trasladada de VILLAJOYOSA a VALENCIA EL 21/2/2010, un mes antes de presentar el ERE y resultando además que, dicha trabajadora, es sobrina directa del Administrador único de la mercantil.

Que asimismo se destaca, por los recurrentes, que la Inspección de trabajo de Valencia no presentó informe previo y que fue la Inspección de ALICANTE la que presentó dicho informe, oponiéndose al ERE.

2) Defectuosa formulación de la solicitud de ERE al no ser tomada en consideración la pertenencia de CASINOS DEL MEDITERRÁNEO SA al grupo empresarial GRUPO ACRISMATIC S.L ni cumplidos los requisitos legales exigidos.

Las Resoluciones impugnadas concluyen afirmando que, en el presente supuesto no concurren los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad solidaria de grupo de empresas pese a que el informe de la Inspección de trabajo de ALICANTE y las Auditorias elaboradas a dicho Grupo resuelven lo contrario.

Además dicho grupo empresarial es propietario del 98% de las acciones CASINOS DEL MEDITERRANEO SA, y por todos los hechos constatados entiende que debe retrotraerse el expediente al momento de presentación la solicitud de ERE.

Asimismo destacan que no se ha cumplido con la exigencia de presentar las cuentas debidamente auditadas del año 2009, ni se ha presentado el informe acreditativo de la venta de bienes de la empresa no adscritos al tráfico de la empresa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1 RD 43/96 ,y ello constituye un grave vicio del procedimiento, y el incumplimiento de tales requisitos conlleva, a su vez, la nulidad y retroacción de actuaciones.

3) Nulidad de la Resolución desestimatoria de la alzada al incorporar el Acuerdo de 22/6/2010 adoptado con los que formaron parte del Comité de empresa. Dicho Acuerdo ha sido declarado Nulo por sentencia firme de la Sala de lo social del TSJ de la comunidad valenciana de fecha 15/5/2012 .-

Que en cuanto al fondo sostiene la parte recurrente que las causas para la declaración del ERE, ni son sobrevenidas, ni objetivas, ni ajenas a la voluntad de la empresa sino que han sido provocadas voluntariamente, en concreto la empresa decide cerrar el casino de Villajoyosa y abrir como principal el casino de ALICANTE para donde contrata 150 trabajadores y después, mediante el ERE, despedir a los 121 trabajadores del Casino de VILLAJOYOSA.

La propia Inspección provincial de trabajo de Alicante, refiere, en el informe presentado antes de la autorización del ERE apunta como causa que pudo ocasionar el déficit de la empresa en 2008, las inversiones que por valor de 30 millones de euros se llevaron a cabo para abrir el Casino de ALICANTE, si bien la Resolución impugnada rechaza dicho extremo.

Que igualmente destaca que ni las cuentas de 2009 ni las de 2010 están auditadas, así como el deterioro del sector del juego invocado por la empresa.

Que en todo caso, la Resolución impugnada autoriza el ERE presentado por la empresa basado en causas económicas, organizativas y productivas y se fundamenta en la presunción de los resultados presentados por la empresa para los ejercicios 2009 y 2010 al considerar que no era necesaria la auditoria del ejercicio 2009.

Que igualmente, prosigue la parte recurrente, la susodicha resolución olvida, que se está ante un grupo empresarial consolidado y con responsabilidad solidaria.

Que tampoco valora la Resolución impugnada que la empresa, antes del 2008, acumuló beneficios por más de 3.000.000 de euros.

Que además no es admisible la autorización del ERE que se realiza en base a unas pérdidas de 700.000 euros cuando 13 directivos de la empresa, adscritos al centro de VILLAJOYOSA han sido adscritos a los restantes centros de trabajo con retribuciones en torno a los 900.000 euros.

En todo caso, las pérdidas que se producen durante el 2008 son el resultado de una situación de crisis generalizada y la inversión en el CASINO DE ALICANTE, tal y como apunta la Inspección de trabajo, todo los datos que apunta la parte recurrente en su demanda conducen, sin más, a la anulación de las resoluciones impugnadas o la nulidad del procedimiento administrativo, con retroacción de las actuaciones, debiéndose tramitar ante la Dirección territorial de trabajo y conforme a la consideración, del solicitante, como Grupo de empresas.

TERCERO: Que el letrado de la generalidad se opone al recurso interpuesto invocando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en relación con el recurrente D. Luis Alberto de conformidad con lo dispuesto por el art. 69 c) de la LJCA en relación con el art. 25 al no haber agotado la vía administrativa previa con la interposición del correspondiente recurso de alzada y solicitando, en cuanto al fondo y para el resto de recurrentes sin más, la confirmación de la resolución impugnada invocando para ello lo dispuesto por el art. 51 del RD Legislativo 1/1995 rechazando cada uno de los motivos impugnatorios esgrimidos por la parte recurrente en los siguientes términos:

1) En primer y respecto a la pretendida falta de competencia del Director general de Trabajo, Cooperativismo y Economía social para autorizar el ERE se remite a lo dispuesto en el art. 2 del RD 43/1996 en relación con el Decreto 129/2007 del Consell y la Orden de 21/4/2005de lo que se desprende que el òrgano competente para la autorización del presente expediente es el Director general al afectar a trabajadores de distintos centros de trabajo.

2) En segundo lugar y en relación con la Defectuosa formulación de la solicitud de ERE al no ser tomada en consideración la pertenencia de CASINOS DEL MEDITERRÁNEO SA al grupo empresarial GRUPO ACRISMATIC S.L ni cumplidos los requisitos legales exigidos.

Rechaza que la existencia de un grupo empresarial determine la responsabilidad unitaria de todo el grupo, responsabilidad unitaria que no ha sido acreditada por los recurrentes, rechazando igualmente la ausencia de aportación de las cuentas auditadas del ejercicio 2009, tal y como consta en la Resolución impugnada, a cuya fundamentación se remite, estando en curso la auditoría por encontrarse en plazo legal los administradores para ello.

Finalmente rechaza asimismo las alegaciones vertidas en cuanto al fondo remitiéndose para ello a la Resolución administrativa impugnada de la que se desprende que la misma ha tomado en consideración los resultados obtenidos por el solicitante en los tres últimos ejercicios y atendidas las pérdidas que se arrastran y que en el ejercicio 2010 alcanzan a 528.738'30 euros se autoriza la medida adoptada por la empresa.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO:La parte codemandada se oponey contesta a la demanda en los siguientes términos.

En primer lugar señala que el ERE afecta a trabajadores pertenecientes a dos centros de trabajo radicados en dos provincias distintas siendo por ello, la competencia para conocer del ERE, del Director general.

Respecto a la situación económica de la sociedad destaca la caída significativa de las visitas acontecida en el año 2009, superando el 43%, con la apertura del centro de Alicante para paliar los pérdidas del Casino de Villajoyosa.

En el año 2008 los ingresos se redujeron de forma drásticas respecto del 2007 de modo que, antes de la apertura del casino de Alicante los ingresos en Villajoyosa se habían reducido en casi un 24%, continuidad en las pérdidas que se cifraron en el año 2009 en -14.621.203 euros, debido también al deterioro de determinados inmuebles. De manera que el resultado generado por pérdidas en dicho periodo se cifra en 5 millones.

Que además, añade, los juzgados de lo social de ALICANTE han declarado la situación de Insolvencia técnica en la que se encuentra la empresa.

Que por ello durante el año 2009 la empresa procedió al despido de 30 trabajadores por causas económicas y organizativas y finalmente, en marzo de 2009, se solicita autorización administrativa para la extinción de los contratos de 121 trabajadores, el 12 de mayo de 2010 se dicta la Resolución autorizando el ERE, alcanzándose acuerdo definitivo el 22 de junio de 2010 y siendo aprobado por Resolución de 19 de julio de 2010.

Que como consecuencia de todo lo expuesto la parte codemandada se opone a la nulidad instada de contrario y rechaza que concurra fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo sin que exista vicio en la formación de la voluntad de los representantes de los trabajadores.

Que respecto a los motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente refiere:

En primer lugar rechaza la falta de competencia esgrimida de contrario conforme a lo dispuesto por el art. 2 del RD 43/96 en relación con el RD 262/1985, Anexo I letra B) ypor tanto siendo varios los centros de trabajo implicados en el ERE, ubicados en provincias distintas, la competencia del Director general queda claramente establecida.

Que se rechaza, en segundo lugar, la defectuosa formalización del expediente habiendo remitido la codemandada toda la documentación correspondiente al grupo empresarial del que formaba parte y del que además funcionaba de forma independiente a efectos laborales.

Que se rechaza también la falta de aportación de las cuentas del 2009 debidamente auditada s pues, según sostiene, se remitió toda la documentación contable necesaria y además con toda la información económica a disposición de los trabajadores se alcanzó, con éstos, un acuerdo económico, resultando además que los administradores sociales estaban en plazo para auditar dichas cuentas.

Que igualmente se oponen a los motivos de fondo esgrimidos para sustentar la nulidad del ERE, reiteran la declaración de insolvencia provisional declarada por los Juzgados de lo social de ALICANTE, previo informe del FOGASA cifrando en 5 millones y solicitan, sin más, se declare la conformidad a derecho del acuerdo administrativo alcanzado.

QUINTO: Para la correcta resolución del recurso deben realizarse con carácter previo las siguientes consideraciones.

Con carácter previo debe estimarse la causa de inadmisibilidad propugnada por el letrado de la generalidad respecto de uno de los recurrentes D. Luis Alberto pues ciertamente se precisa interponer recurso de alzada para poner término a la vía administrativa, art. 25 de la LJCA y la falta de interposición del citado recurso conduce a la inadmisibilidad del recurso contencioso respecto del Sr Luis Alberto al no haber agotado la vía administrativa previa.

Se cuestiona, en primer lugar por la parte recurrente, l a competencia del Director general de Trabajo, Cooperativismo y Economía social para autorizar el ERE correspondiendo su conocimiento ,en primera instancia, al Director Territorial de Alicante y ello al afectar el ERE a un único centro de trabajo sito en VILLAJOYOSA y sin que se pueda alterar dicho orden competencial por el mero traslado de un trabajador.

Esta primera cuestión no puede tener favorable acogida constatado el hecho objetivo que el ERE afecta a trabajadores que prestan sus servicios en centros de trabajo ubicados en provincias diferentes, Alicante y Valencia, todo ello sin que las alegaciones vertidas por la parte actora acerca del traslado de una de las trabajadoras al centro de trabajo sito en Valencia permita desvirtuar las reglas objetivas que deben regir en materia de competencia, máxime cuando el art. 2 del RD 43/1996 dispone para articular la autoridad competente lo siguiente:

1. En el ámbito de la Administración General del Estado y a los efectos del art. 51 TR LET , la autorización para extinguir las relaciones de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas, de producción y existencia de fuerza mayor, corresponde:

a) En las empresas, cualquiera que sea su plantilla, siempre que la medida no afecte a más de doscientos trabajadores, al Director provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, dentro del ámbito de su provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. c) de este artículo.

b) Si la empresa tuviera varios centros de trabajo afectados por el expediente en distintas provincias y ubicados en una Comunidad autónoma donde no se haya producido el traspaso de funciones y servicios del Estado a la misma en materia de regulación de empleo o, en todo caso, cuando la autorización afecte a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades autónomas, conocerá del mismo la Dirección general de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo delegación expresa en alguno de los Directores provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales competentes por razón del territorio.

c) Cuando la resolución que haya de dictarse pueda afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección general de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá recabar la competencia para tramitar y resolver el procedimiento.

De conformidad con el razonamiento expuesto y la regla competencial aplicable procede desestimar, sin más, este primer motivo de impugnación.

SEXTO:S e esgrime, en segundo lugar, que la entidad recurrente forma parte de un grupo de empresas y como tal debía haber presentado la solicitud del ERE.-

Nada obsta, ciertamente,que en el supuesto de quedar debidamente acreditado que la entidad solicitante forme parte de un grupo empresarial, cumpliendo para ello con todos los requisitos que se exigen jurisprudencialmente, se presente en dicha condición la solicitud de ERE., sin embargo esta pretensión no queda debidamente acreditada, a partir de las meras alegaciones formuladas por la parte actora en su recurso, ni constan tampoco de la documentación y prueba obrante en el expediente administrativo, sin que tampoco en su informe la Inspección provincial de trabajo determine la condición de grupo empresarial y la necesidad de solicitar el ERE desde dicha condición, desestimando por tanto este segundo motivo de impugnación.

No obstante, y llegados al tercer motivo de impugnación esgrimido, constatada la declaración de nulidad del Acuerdo de 22/6/2010 adoptado con los que formaron parte del Comité de empresa mediantesentencia firme de la Sala de lo social del TSJ de la comunidad valenciana de fecha 15/5/2012, y resultando que la Resolución por la que se desestima el recurso de alzada se sustenta en el referido acuerdo, es obvia la trascendencia que la nulidad del mismo comporta para el presente procedimiento, de modo que dicho motivo de impugnación debe ser examinado junto con los motivos de fondo esgrimidos por la parte recurrente para solicitar la nulidad del ERE al considerar que no concurren las circunstancias económicas necesarias para que pueda prosperar la autorización administrativa de extinción de 121 puestos de trabajo.

Que procede recordar lo expresado por e l artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , precepto en el que se establece que a efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se entenderá por despidocolectivo la extinción de contratos de trabajo fundadas en causaseconómicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando en un periodo de 90 días la extinción afecte, al menos, al número o proporción de trabajadores que dicho precepto fija, añadiendo que se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa, o si son técnicas, organizativas o de producción a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Por su parte, el artículo 51.2 señala que el empresario que tenga intención de efectuar un despidocolectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta ley y en sus normas de desarrollo reglamentario (contenidas en el Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa).

El procedimiento se inicia mediante la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente y la apertura simultanea de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, que irá acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar ( artículos 51.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 y 5 Real Decreto 43/1996 .

El periodo de consultas puede terminar con acuerdo o sin él.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos ( art.51.4).

Si el periodo de consultas concluye con acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores , la autoridad laboral, conforme a lo previsto en los artículos 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y 11 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero , procederá a dictar resolución en el plazo de 15 días naturales autorizando a la empresa para proceder a la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo. No obstante, si la Autoridad Laboral aprecia, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

En el caso presente, tras la presentación de la solicitud de expediente de regulación de empleo por parte de CASINOS DEL MEDITERRÁNEO SA. solicitud que se sustenta en causas económicas, organizativas y productivas, adjuntando entre otras documentación, la memoria económica de la empresa, consta la finalización del periodo de consultas sin acuerdo así como el informe emitido por la inspección de trabajo y seguridad social de Alicante en fecha 7/4/2010, tras lo cual se dicta Resolución de fecha 12 de mayo de 2010 autorizando el expediente de regulación de empleo.

Contra dicha Resolución se interponen diversos recursos de alzada y se alcanza Acuerdo de fecha 22 de junio de 2010 por parte de los que habían sido miembros del Comité de empresa con CASINOS DEL MEDITERRÁNEO, acuerdo en el que se modifican y mejoran las condiciones económicas del ERE y que es recogido en la Resolución de 19/7/2010.

Dicho acuerdo es declarado nulo por sentencia de la sala de lo social del TSJ de la comunidad valenciana de fecha 15/5/2012 , por considerar que no se alcanzaron el número de votos necesarios para suscribir dicho acuerdo dado el número de trabajadores afectados.-

Partimos por tanto de la existencia de una primera resolución autorizando e ERE propuesto alcanzado sin acuerdo y un segundo acuerdo en el que se sustenta la alzada para concretar las condiciones laborales consecuencia del ERE, acuerdo que es declarado nulo por la jurisdicción social.

Que por tanto nos encontramos ante un expedientederegulacióndeempleo en el que la Administración autoriza el mismo sin acuerdo y luego se declara nulo el acuerdo alcanzado y convalidado en la resolución de la alzada y es más, adquiere relevancia en este supuesto concreto junto con la nulidad del Acuerdo expresado, el informe emitido, con carácter previo a la autorización por parte de la Inspección de trabajo de ALICANTE, informe en el que tras analizar la Memoria explicativa que se adjunta a la solicitud del ERE se destacan los siguientes extremos:

La empresa aporta el Balance de 2009, encontrándose en curso la auditoría correspondiente, si bien se comprueba que no se ha realizado la comparativa con el 2008.

La Inspectora aprecia la dificil situación económica de la empresa si bien refiere que esta situación económica se propicia con la apertura del casino de ALICANTE, sin que se acredite que las dificultades económicas que se constatan sean consecuencia del desequilibrio existente entre las necesidades del trabajo y las necesidades de la producción.

Examinados los datos de 2009 se comprueba que los tres centros de trabajo tienen pérdidas, sin embargo se matiza que gran parte de dichas pérdidas se debe al deterioro de los inmuebles.

Que asimismo destaca la Inspectora que del examen de la documentación correspondiente a los tres últimos ejercicios se constata: Que durante el 2007 la empresa tuvo beneficios, en el 2008 tuvo pérdidas ocasionadas por la apertura del centro de ALICANTE, y la documentación de 2009 ni está auditada ni comparada con la del 2008.

Entiende por tanto la Inspectora de trabajo que de la documentación aportada por el empresario no se deduce que la decisión adoptada sea razonable.

Que finalmente afirma que la empresa no acredita que, antes de la presentación del ERE haya procedido a adoptar medida alguna para evitar el mismo.

Asimismo considera insuficiente el Plan social aportado cuya única finalidad es de conseguir un incremento de la productividad.

Pues bien, sentado lo anterior y examinado dicho informe que en definitiva goza de presunción iuris tantum de certeza atendida la condición de funcionario público de la inspectora actuante, y atendido igualmente la nulidad del acuerdo en el que se sustenta la Resolución por la que se pone fin a la vía administrativa, esta Sala considera que no quedan debidamente justificadas las causas económicas, productivas y organizativas que determinen y justifiquen el ERE, siendo necesario el análisis de las mismas ante la ausencia de acuerdo en un primer momento, y la nulidad del acuerdo posterior y en consecuencia, la ausencia de justificación de las causas esgrimidas conlleva la estimación del recurso interpuesto y la anulación de las resoluciones impugnadas por no ser acordes a derecho.

SEPTIMO- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación,

Fallo

Inadmitimos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Alberto de conformidad con lo dispuesto por el art. 69 c) de la LJCA en relación con el art. 25al no haber agotado la vía administrativa previa y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo formulado por D. Herminio , D. Mateo , D. Saturnino representados por la Procurador Dª MARIA LUISA FOS FOS contra la Resolución del SECRETARIO AUTONÓMICO DE EMPLEO DE LA CONSELLERIA DE ECONOMÍA, HACIENDA Y OCUPACIÓN DE LA GENERALIDAD VALENCIAN de 19 de julio de 2010 relativa al ERE NUM000 por la que, se desestimaban los recursos de alzada 3 a 7/10 interpuestos por los recurrentes contra la Resolución de 12 de mayo de 2010 del Director general de trabajo, Cooperativismo y Economía social y, de otro lado, se modificaba la Resolución de 12 de mayo de 2010 en los términos del Acuerdo logrado entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores de 22/6/2010 por el que se autorizó a la mercantil CASINOS DEL MEDITERRÁNEO S.A para extinguir las relaciones laborales de los trabajadores de la plantilla que se relacionaban en los anexos específicos estando, la Administración demandada, representada y defendida por el letrado de la generalidad y compareciendo como codemandada CASINOS DEL MEDITERRÁNEO S.A representada por el Procurador D: VICENTE JAVIER GARCÍA LÓPEZ, ANULANDO dichas resoluciones por no ser conformes a derecho.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ordinario.-

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.