Sentencia Administrativo Nº 43/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 702/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0016730

Recurso de Apelación 702/2014

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Rosario

LETRADO D./Dña. OSCAR MELCHOR RODRIGUEZ VALVERDE, CALLE: PEZ VOLADOR, 0015 BAJO-A C.P.:28007 Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 43/15

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

VISTOlos autos del recurso de apelación número 702/2014 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de GOBIERNO EN MADRID,contrala Sentencia dictada en fecha 19 de Mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 393/2012 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 29 de Mayo de 2012 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53.a) de la Ley 4/2000, de 11 de Enero .

En este recurso de apelación es parte apelada DOÑA Rosario , representada y defendido por la Letrado Sr. Rodríguez Valverde.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Mayo de 2014 se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 393/2012 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 29 de Mayo de 2012 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53.a) de la Ley 4/2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Sr. Abogado del Estado en representación y defensa de la Delegación del Gobierno en Madrid, interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veintinueve de Enero de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada 19 de Mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 393/2012 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 29 de Mayo de 2012 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53.a) de la Ley 4/2000, de 11 de Enero , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Da Rosario , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de mayo de 2012, que se describe en el primer antecedente de hecho, resolución que se anula por no resultar ajustada a derecho, exclusivamente en cuanto impone a la recurrente una sanción de expulsión del territorio nacional, que se sustituye por la de multa de 501 euros, con la consiguiente obligación legal de abandonar el territorio español. Sin costas.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio en que la medida de expulsión procede tacharla de desproporcionada, y tras referir la jurisprudencia al efecto de la Sala Tercera del TS, argumenta que...

'En el presente caso se alega por la Administración que la recurrente se encontraba indocumentada en el momento de la detención.

Se ha aportado a los autos copia del pasaporte de la recurrente en el que figura sello de su entrada en España, por el Aeropuerto de Barajas el 27.10.10, lo que demuestra que la afirmación que se hace en la resolución recurrida de estar la interesada indocumentada en el momento de la detención, ha sido desvirtuada en el expediente y en este proceso.

Con independencia de ello ha aportado también libro de familia, justificantes de empadronamiento, tarjeta sanitaria etc.

Por tanto, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en el presente supuesto se considera, en aplicación del principio de proporcionalidad, que debe sustituirse la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros como solita la recurrente con carácter subsidiario.

Procede, pues, concluir de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada no ajusta a Derecho y que procede estimar el presente recurso, como indica el art. 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ).'.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación la parte recurrida, esgrimiendo que a su vez, la circunstancia de hallarse indocumentado al tiempo de la detención por la Policía Nacional el extranjero es uno de esos datos negativos adicionales en los que se puede fundar la opción por la sanción de expulsión, según nos enseña entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.006 (RJ 20065896).

La Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Por tanto, el hecho de hallarse indocumentada la parte actora, hecho no controvertido por las partes y declarado probado por la sentencia, es suficiente junto con la estancia ilegal, tampoco discutida, para optar la Administración por la sanción de expulsión.

Sin embargo, la sentencia de instancia recurrida admite que el extranjero presente su documentación personal no al tiempo de su detención o en vía administrativa, sino durante el proceso judicial. Tal afirmación es errónea, a juicio de esta Abogacía del Estado.

El Tribunal Supremo ha considerado reiteradas veces que el estar indocumentado es causa suficiente para determinar la proporcionalidad de la expulsión. Sin embargo, lógicamente, esta consecuencia negativa no se anuda al solo hecho de estar indocumentado, pues el disponer de documentación no es una finalidad en si misma. El no portar la documentación ni siquiera esta considerado como infracción propia en la Ley de Extranjería. El art. 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana establece que los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. El incumplimiento de este deber tiene consideración de infracción leve.

La razón por la cual el Tribunal Supremo considera que el estar indocumentado es un elemento negativo trascendente no obedece pues al mero hecho de no portar' encima la documentación o no presentarla después. Obedece al hecho de que el examen de la documentación por la Administración es instrumental para determinar la identidad del extranjero y cómo y cuando entró en España, o si lo hizo por puesto habilitado al efecto. Entiende el Tribunal Supremo 9ue en estos casos el extranjero no acredita su identificación y filiación, y, además, se ignora cuándo y por dónde entró en territorio español. Por tanto, en realidad, el elemento negativo a apreciar no es tanto la tenencia de documentación que identifique al actor, sino si el actor ha entrado en España de forma regular, por un puesto fronterizo habilitado al efecto. Y ello por en aplicación de la lógica: si el no poder determinar si el extranjero entró regularmente en España es causa de expulsión, también será proporcional la expulsión cuando quede determinado que no entró regularmente.

Razonado que el estar indocumentado es causa de expulsión, así como los motivos para ello, ha de determinarse a continuación cuando debe el extranjero cumplir este deber de documentación. Desde luego, conforme al art. 4 de la Ley de Extranjería , los extranjeros deben estar en situación de acreditar su situación en todo momento, si bien no parece que un efecto tan grave como el de la expulsión pueda anudarse a una falta temporal o accidental de la documentación, por ejemplo si el extranjero ha salido de su domicilio dejándose en el pasaporte.

Sin embargo, lo que es claro es ante quien debe mostrar el extranjero la documentación, que no es ante el Juzgado, sino ante la Autoridad administrativa que se la solicita, y tal exhibición de la documentación debe realizarse, si no es posible al primer requerimiento, durante la tramitación del expediente sancionador, y a mas tardar, mediante la interposición de recursos ordinarios contra la resolución sancionadora que se haya podido dictar.

La conclusión de que el extranjero se halla indocumentado (o con mayor precisión, que el extranjero no ha justificado, a través de su documentación, su filiación y su modo de entrada en España) no se altera, en consecuencia, por la justificación posterior ante el Juzgado de que posee pasaporte y ello porque la finalidad de la exigencia de documentación es la de comprobar la identidad y filiación de dicha persona, y, además, cuándo y por dónde entró en territorio español, control que corresponde a la autoridad administrativa, no a la judicial.

En consecuencia, el extranjero que no muestra su documentación en el expediente administrativo, debe considerarse indocumentado a los efectos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de entender proporcional la expulsión, aunque luego en vía contencioso administrativa exhiba su pasaporte. Lo contrario supondría permitir a todos los ciudadanos extranjeros eludir el control administrativo acerca de la regularidad de su estancia en España, sabedores de que cualquier sanción podría verse reducida a la multa mediante la exhibición de su pasaporte en el Juzgado.

Finalmente, la sentencia otorga un valor decisivo a la circunstancia de que el extranjero tenga hijos de nacionalidad española. Sin embargo, la mejor y más acertada jurisprudencia viene señalando que no puede fundarse el arraigo de un extranjero a efectos de graduar la proporcionalidad de una orden de expulsión en la circunstancia de ser padre de hijos nacidos con posterioridad a la sanción administrativa, y cuando la nacionalidad de los mismos lo sea sólo presunta.

En particular en materia de extranjería las decisiones familiares del extranjero recurrente adoptadas con posterioridad a la firmeza del acto administrativo sancionador en vía administrativa, no pueden ser el fundamento para su revocación, como acertadamente enseña la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, sección tercera, núm. 176/2.013, de 8 de febrero (Id Cendoj: 47186330032013100057 ).

Así las cosas, la sentencia recurrida valora incorrectamente los datos negativos ofrecidos en el expediente administrativo y debe ser revocada por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito.

CUARTO.-La apelada se opone al recurso de apelación, argumentando que la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, y se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, e impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, esto origina indefensión a la parte apelada, y debería dar lugar, por sí sólo, a la desestimación del recurso.

No obstante, en aras a oponernos al recurso planteado de adverso esta claro que no se advierte, en relación con las argumentaciones formuladas por la parte recurrente en la primera instancia y reproducidas en esta segunda, infracción alguna de hecho o de derecho que pueda dar lugar a la revocación de la sentencia. En efecto, el Juzgador tras examinar las pretensiones de las partes en el juicio oral y vista del expediente administrativo llego al convencimiento de lo siguiente:

'Se ha aportado a los autos copia del pasaporte de la recurrente en el que figura sello de su entrada en España, por el Aeropuerto de Barajas el 27.10.10, lo que demuestra que la afirmación que se hace en la resolución recurrida de estar la interesada indocumentada en el momento de la detención, ha sido desvirtuada en el expediente y en este proceso.

Con independencia de ello ha aportado también libro de familia justificantes de empadronamiento, tarjeta sanitaria etc.

Por tanto, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en el presente supuesto se considera, en aplicación del principio de proporcionalidad, que debe sustituirse la sanción de expulsión por la de multa de 501 euros como solita la recurrente con carácter subsidiario'.

En este mismo sentido por ejemplo lar reciente, sentencia del tribunal superior de justicia sala de lo contencioso administrativo de la Sección Sexta Sentencia n°. 295, de catorce de mayo de dos mil catorce.

Y en el mismo sentido y también reciente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima sentencia N° 357/14 de 08 de mayo de 2014 .

'Por tanto, hemos de entender que desde la óptica del principio de proporcionalidad no aparece justificada la imposición de la sanción más grave de expulsión de territorio nacional frente a la sanción de multa, por lo que ha de estimarse en este sentido el recurso contencioso administrativo, multa que resulta procedente en el caso analizado en la cantidad de 501 euros'.

QUINTO.- Pues bien, afirmada la existencia de la infracción, debemos examinar las alegaciones en las que la parte entonces recurrida fundamenta su recurso de apelación y para ello conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 , y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 , entre innumerables otras), y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación al extranjero, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.

La Sentencia apelada recoge, y en esta instancia podemos corroborar, que para estimar proporcional la sanción de expulsión, confirmando así la resolución administrativa recurrida, se precisa la concurrencia de unos datos negativos, y que en este caso, conforme reiterados pronunciamientos judiciales, no se considera suficiente ese dato de la ausencia de entrada por puesto habilitado para acordar la expulsión, sino que han de concurrir otras circunstancias como puede ser la indocumentación total del extranjero.

En tal sentido, consta el pasaporte de la extranjera, de forma que el único dato negativo apreciable en el mismo es la estancia irregular en nuestro territorio al tiempo de su detención, sin que consten otros datos negativos, y así, no existen motivos suficientes en el expediente administrativo para que la Administración haya impuesto la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

Por tanto, en la medida en que la cuestión que se nos ha trasladado en la alzada se refiere a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, hemos valorado si de los datos que obran tanto en el expediente administrativo como en las actuaciones, es posible estimar efectivamente la valoración de que el material probatorio haya sido correcta, cuestión que hemos de resolver en sentido idéntico al resuelto por la Sentencia de instancia.

Debemos tener en cuenta, que al no concurrir datos negativos que puedan ser tenidos en cuenta y que aboguen por la pertinencia de la sanción de expulsión sobre la base del artículo 57.1 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la de multa resulta ser la sanción procedente en este caso, más proporcional con los criterios de adecuación fijados en el artículo 55.3 en relación con el 57.1 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y con la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial que los interpreta. El artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, establece que constituye una infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Si bien es cierto que el artículo 55.1. b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 22 de febrero de 2007 , 21 de abril de 2006 , entre otras, que se recogen en la Sentencia de instancia, declara que 'en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley, la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión'. A ello añade que 'la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ), y, 53- 1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ), y, 57- 1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f), del artículo 53 «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español», e introduce unas previsiones a cuyo tenor «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia»; por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, habla expresamente de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa'.

De esta regulación se deduce, como así certeramente expone el Juez de Instancia:

1- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que, 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SÉPTIMO.-Así, se aportó como documentación con la que combatir la resolución recurrida, el pasaporte de la extranjera, en el que consta que un sello de entrada en nuestro Territorio con fecha de 27 de Octubre de 2010, por Aeropuerto Madrid-Barajas, lo que demuestra que la misma no se encuentra indocumentada como dice la resolución recurridas, en el momento de su detención, sin que se haya justificado la adopción de la sanción de expulsión entre la sanción de multa y la de expulsión, lo que requiere atender, a los criterios de proporcionalidad, valoración del grado de culpabilidad, daño producido o riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. Ello porque el mero nato negativo resulta ser aquella estancia ilegal, además como argumenta el Fallo apelado, se ha aportado otra documentación tendente a desvirtuar circunstancias negativas, tales como Libro de Familia, justificantes de empadronamiento, tarjeta sanitaria, etc., lo que en conjunto, como argumenta el Juez de Instancia, conforme unas circunstancias que concurrentes en el presente supuesto, en aplicación del principio de proporcionalidad, deben ser tenidas en cuenta a la hora de imposición de la sanción, que debe ser la de multa, como se solicita por la recurrente.

En todo ello, debe ser confirmada la Sentencia apelada.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones apelatorias.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 702/2014 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de GOBIERNO EN MADRID,contrala Sentencia dictada en fecha 19 de Mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 25 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 393/2012 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 29 de Mayo de 2012 por la que se acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53.a) de la Ley 4/2000, de 11 de Enero, Sentencia que, en consecuencia, confirmamos, declarando no ser conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto a la imposición de la sanción de expulsión, la que ha quedado sustituida por multa en cuantía mínima con obligación legal de abandonar el territorio nacional. Con costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.