Sentencia Administrativo Nº 43/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 389/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 389/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 43

Valencia, veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 389/2014 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia 49/2014 de fecha 17 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 142/2013, y como apelado Dª. Marí Trini , no personada en la apelación.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 17 de febrero de 2014, sentencia 49/2014 con el siguiente fallo:

'1º Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DÑA. Marí Trini frente la resolución del subdelegado del Gobierno en Valencia de 07/02/2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 19/11/2012 dictada en el expediente nº NUM000 por la que se acuerda la expulsión del territorio español de la recurrente con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, que se anula y deja sin efectos en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la multa correspondiente a una infracción grave en su grado mínimo, esto es, en quinientos un euros ( 501 €)

2º No imponer las costas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se estime el recurso interpuesto anulando íntegramente la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada no presentó alegación alguna al recurso de apelación.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personada la apelante y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia en el procedimiento abreviado 142/2013, que estima el recurso interpuesto por Dª. Marí Trini contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de febrero de 2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de noviembre de 2012, que impone a la misma, nacional de Paraguay, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de cinco años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente, acordando la sentencia de instancia anular tales resoluciones, sustituyendo la sanción de expulsión por multa de 501 euros.

La sentencia de instancia tras señalar la normativa que resulta de aplicación, y la jurisprudencia que la interpreta, estima el recurso atendiendo a las alegaciones de las partes, a la vista de la resolución impugnada, y de la sentencia dictada en apelación en el procedimiento cautelar que constata la ausencia de dato negativo alguno más allá de la estancia irregular, y dado el reflejo documental expresado en relación con el alegado esfuerzo de integración, se concluye que existe un cierto grado de arraigo; ello, y la ausencia de cualquier dato negativo, debe ser tenido en consideración a la hora de diferenciar la aplicación de la sanción de expulsión frente a la posible multa.

Concluye que en el presente caso se ha ocasionado una infracción de lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley de Extranjería por considerar que la sanción de expulsión no es proporcional en razón a las específicas circunstancias del recurrente y procede estimar el recurso en parte, en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la multa correspondiente a una infracción grave en su grado mínimo.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que analizando la motivación de la sentencia para sustituir la sanción de expulsión por la multa, se aduce el arraigo familiar dada la presencia de la pareja de hecho de la recurrente en nuestro país, y la existencia de hermanos que viven en Madrid, siendo que respecto la pareja de la recurrente, que la sentencia lo identifica como D. Henry Vaca, no se recoge el parentesco que les une, al no constar ni el matrimonio ni la inscripción como pareja de hecho, ni se recoge la situación del mismo en nuestro país, es decir, si se encuentra de forma legal.

En relación con los hermanos, el vínculo alegado no reviste la cualidad de cualificado, reconociendo la sentencia de viven en Madrid, por lo que no existe la convivencia, no resultando probada la existencia de arraigo.

Concluye que no consta probado el arraigo invocado ni se han desvirtuado los elementos negativos que motivaron en su día la elección de la sanción de expulsión.

TERCERO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

CUARTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

QUINTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de febrero de 2013, desestima el recurso de reposición contra la sanción de expulsión, al entender que el actor no tiene ningún tipo de autorización de trabajo o residencia en vigor, y no acredita poseer medios económicos propios para hacer frente a una posible sanción económica.

Por su parte, la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 19 de noviembre de 2012, impone a la ciudadana nacional de Paraguay, Dª. Marí Trini , la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por periodo de cinco años, señalando como hechos probados que se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país.

Por su parte la sentencia de instancia estima el recurso partiendo de dos premisas; la ausencia de dato negativo alguno más allá de la estancia irregular, recogido en la sentencia dictada en sede cautelar, y la prueba documental de algún tipo de arraigo.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, tal y como sostiene la apelante, el recurso debe ser estimado, pues en primer lugar, la circunstancia de que la sentencia dictada en apelación en sede cautelar refiera que no existe constancia de dato alguno negativo, en la conducta del actor, lo es como señala la misma sentencia, en el marco exclusivo de la pieza cautelar, lo que no supone entrar a conocer del fondo del asunto, habiéndose constatado por la Administración, tal y como se refleja en el expediente, que el mismo carece de arraigo y de medios de vida conocidos, conclusiones que no han sido desvirtuadas por la actora en la instancia, entendiendo la Sala que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, cuando entiende que concurre arraigo en la persona del actor atendiendo a la circunstancia de tener hermanos en Madrid, con residencia legal, pero con los que no convive, siendo la convivencia esencial a los efectos de apreciar el arraigo, y tener en España una pareja de hecho, respecto la que tal y como señala el Abogado del Estado, desconocemos su situación legal, circunstancia que también es relevante a los efectos de determinar el arraigo al exigirse que la convivencia lo sea con residente legal, debiendo añadirse que de los documentos presentados por el actor, tales como envío de dinero a su país, tarjera sanitaria, número de afiliación a la seguridad social, o empadronamiento en el Ayuntamiento de Tavernes de Valldigna, tal y como hemos señalado en la sentencia transcrita, no son suficientes para acreditar arraigo alguno.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de febrero de 2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de noviembre de 2012, que impone a Dª. Marí Trini , la sanción de expulsión con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

SEXTO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por el Abogado del Estado contra la sentencia 49/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia de fecha 17 de febrero de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado 142/13, la cual REVOCAMOS.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Marí Trini contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de fecha 7 de febrero de 2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de noviembre de 2012, que impone a la misma la sanción de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de cinco años.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.