Sentencia Administrativo Nº 43/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 222/2015 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00043/2016

ROLLO DE APELACION núm. 222/2015

SENTENCIA núm. 43/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 43/16

En Murcia, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº 222/2015 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia de 14/5/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 428/2013 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía de 31.294,72 €, en el que figura como apelante Don Sergio , representado por la Procuradora Doña Esther López Cambronero y bajo su propia dirección Letrada contra el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, representado por la Procuradora Doña Asunción Mercader Roca y dirigido por el Letrado Don Carmelo López Giménez;

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte contraria para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 22/1/2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por Don Sergio , de forma definitiva, contra el Decreto de fecha de 19/12/2013 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena por el que se estima parcialmente el recurso de reposición que el ahora apelante tenía interpuesto contra el Decreto de dicha Gerencia de 17/3/2010, en único particular de declarar caducada la pieza separada de restablecimiento del orden infringido, confirmando la sanción urbanística impuesta de 31.294,72 € por la comisión de una infracción urbanística grave del artículo 237.2.e) del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia y contra la providencia de apremio de fecha de 7 de octubre de 2.013 dictada en dicho procedimiento por el Organismo de Gestión Recaudatoria de Cartagena, interesando de la Sala se dicte Sentencia por la que se estime su recurso y se revoque la sentencia apelada, alegando como motivos de su impugnación los siguientes:

1.- Incongruencia omisiva de la Sentencia al no pronunciarse sobre la pretensión de nulidad deducida en relación con la Providencia de Apremio impugnada.

2.- Nulidad del procedimiento sancionador al haber sido instruido por funcionarios interinos.

3.- Indebida valoración de las obras objeto de sanción.

Por el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena se interesa se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia y los actos administrativos objeto de recurso, con imposición de costas al recurrente,

SEGUNDO.- Centrados así los términos del debate, a la vista de las pretensiones deducidas en la demanda y del contenido de la Sentencia de instancia, hemos de convenir con el apelante que ésta incurre en incongruencia omisiva ya que deja sin resolver la pretensión de nulidad de la Providencia de Apremio impugnada, oportunamente anunciada en el escrito de interposición del recurso y expresamente deducida en el Suplico de la demanda.

Sentado lo anterior y entrando a examinar la adecuación a derecho de la citada Providencia de Apremio de 7/10/2013, a la vista del expediente administrativo remitido se constata que tras el dictado de la Resolución Sancionadora de 17/3/2010, el apelante interesó su suspensión mediante escrito presentado el 24/5/2010, reiterando tal petición tras recurrir en reposición la mencionada Resolución, no recibiendo tal petición contestación alguna expresa, dictándose Providencia de Apremio el día 7/10/2013 y resolviéndose de forma expresa su recurso de reposición el 19/12/2013.

Así las cosas, el artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Organización y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, tras establecer como regla general que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo que así lo acuerde la Administración tras ponderar las circunstancias que se contienen en el precepto, añade que 'La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el art. 42.4, segundo párrafo, de esta Ley .'

Por tanto, en el caso que nos ocupa, la Providencia de Apremio dictada incurre en vicio de nulidad absoluta según dispone el artículo 62.e) de la citada Ley 30/1992 al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido al resultar contraria a la suspensión ganada por silencio administrativo y en este sentido ha de acogerse el recurso de apelación que se formula, declarando la nulidad de dicha providencia con efectos 'ex tunc', lo que acarrea la propia nulidad de los actos realizados en ejecución de la misma.

TERCERO.- Por el contrario no cabe acoger el segundo de los motivos de impugnación alegados frente a la Sentencia de instancia compartiendo esta Sala los acertados argumentos que se contienen en su 'fundamento de Derecho Segundo, pues como se dice en ella si bien es cierto que dos funcionarias intervinientes en el procedimiento sancionador tenían la condición de interinas y no ostentaban por tanto la condición de funcionarias de carrera, dicha circunstancia no determina la nulidad del procedimiento sancionador, ya que su nombramiento como tales los habilita para el desempeño de todas las funciones propias de los funcionarios de carrera mientras persista su nombramiento, sin que pueda paralizarse la actividad administrativa por el mero hecho de que una determinada plaza este vacante y haya de ser cubierta por un funcionario interino, pues la justificación de tal figura radica precisamente en le necesidad de obviar la paralización administrativa que se produciría por el mero hecho de estar vacante y sin cubrir por funcionario titular el correspondiente puesto de trabajo.

CUARTO.- Finalmente alega que no resulta ajustado a derecho el criterio aplicado para la valoración de las obras objeto de sanción.

A tal fin alega que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante una obra de construcción de una edificación sino ante una instalación de una casa de madera móvil, por lo que para su valoración habrá que estarse, o bien al párrafo segundo del artículo 239.1, y no al párrafo primero, es decir habrá de atenderse al valor fijado para esta clase de inmuebles por la Consejería competente en materia de hacienda a efectos tributarios y, en su defecto, por el fijado por la Administración actuante, previo informe técnico y audiencia al interesado', o bien a lo dispuesto en el artículo 239.3, que dispone que '3. Para otras obras, instalaciones o actuaciones no incluidas en los apartados anteriores, por el valor en venta de otras similares en características y emplazamientos, fijado por la Administración actuante, previo informe técnico y audiencia al interesado', faltando en ambos supuestos dichos informes técnicos y trámites de audiencia. Y de forma subsidiaria considera de aplicación a efectos de la valoración la aplicación de los módulos VPO establecidos por el Colegio de Arquitectos de Murcia y que en todo caso la valoración de la edificación sólo procede respecto del trastero pero no en relación con la vivienda de madera.

Así las cosas el Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia en su artículo 239.1 dispone que '1. En materia de edificaciones se tendrá en cuenta el valor de la obra realizada, salvo en el supuesto de que el promotor no hubiera atendido el requerimiento de suspensión de las obras, en cuyo caso, se tendrá en cuenta la valoración de la obra proyectada. Para la aplicación de los tipos porcentuales correspondientes, dicho valor se calculará para viviendas, mediante la aplicación del precio máximo vigente en el momento de comisión de la infracción para las viviendas de protección oficial; y para otras edificaciones, instalaciones o locales comerciales por el valor fijado para esta clase de inmuebles por la Consejería competente en materia de hacienda a efectos tributarios y, en su defecto, por el fijado por la Administración actuante, previo informe técnico y audiencia al interesado. Y en su apartado 3º que '3. Para otras obras, instalaciones o actuaciones no incluidas en los apartados anteriores, por el valor en venta de otras similares en características y emplazamientos, fijado por la Administración actuante, previo informe técnico y audiencia al interesado'.

En la Sentencia apelada se rechazan de forma concluyente las alegaciones del recurrente argumentando que la propia Ley del Suelo en su artículo 221.2 considera como 'construcción' las prefabricadas o instalaciones similares, provisionales o permanentes y que 'partiendo del presupuesto de que la construcción prefabricada esta destinada a vivienda (hecho no discutido) no pueden compartirse tales argumentos en cuanto que sobre las construcciones destinadas a tal fin, el art. 239.1 LSRM establece taxativamente un criterio de valoración, cual es, la aplicación del precio máximo vigente en el momento de comisión de la infracción para las viviendas de protección oficial', estando previsto el apartado tercero antes transcrito para obras, instalaciones o actuaciones no incluidas en los apartados anteriores y teniendo en cuenta que la edificación residencial está prevista en el apartado primero, puede concluirse que no es de aplicación el pretendido apartado tercero', siendo este criterio plenamente compartido por la Sala.

QUINTO.- En su consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de apelación interpuesto por Don Sergio contra la Sentencia de 14/5/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 428/2013 , que se revoca en el único particular de declarar nula la Providencia de Apremio de 7/10/2013 impugnada, confirmando sus restantes pronunciamientos por ser conformes a derecho, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.