Sentencia Administrativo Nº 43, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 693 de 19 de Enero de 2000

01/0000693/1996

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 43/2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

D. ENRIQUE GARCIA LLOVET.

En la Ciudad de A Coruña, a diecinueve de enero de dos Mil.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000693/1996, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por E, contra resolución del M de 18/01/1996, desestimatoria recurso formulado el 14/02/1995 contra Acuerdo del ISFAS de 20/01/1995, sobre solicitud de prestación de inutilidad para el servicio. Es parte como demandada L, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Por acta de fecha 21 de julio de 1993, su fallecido esposo D. H, fue excluido total, por padecer enfermedad vascular cerebral con afectación de funciones cerebrales superiores, padecimiento incluido en el Grupo 1º -Letrad C, número 1, del vigente cuadro de exclusiones del Servicio Militar. - Por resolución de 20 de enero de 1995, se le reconoce prestación económica pero clasificando el grado de Inutilidad en el Apartado B, en lugar del C, que figura en Acta Médica. - Formulado recurso es desestimado por resolución de 18 de enero de 1996. - Invoca los fundamentos  de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida y reconociendo el derecho a nuevo señalamiento de prestación económica a tenor de la incapacidad comprendida en el Grupo 1º, Letra C, número 1, del vigente cuadro de exclusiones del Servicio Militar.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al SR. ABOGADO DEL ESTADO, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Declarado concluso el debate escrito se dejan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON ENRIQUE GARCIA LLOVET.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO. - La parte recurrente impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de M de 18 de enero de 1996 desestimatoria de recurso formulado el 14 de febrero de 1995, contra acuerdo del ISFAS de 20 de enero de 1995, sobre solicitud de prestación por inutilidad para el servicio; constituyendo el suplico de la demanda el que por esta Sala se declare el derecho a un nuevo señalamiento de prestación económica.

SEGUNDO.- Los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda se contraen a los siguientes extremos:

La recurrente solicitó en su día prestación económica a favor de su esposo D. H, Guardia Civil en situación de retirado, por inutilidad física e incapacidad total. Una vez efectuado el correspondiente reconocimiento por el Tribunal Médico del Hospital Militar de La Coruña se dictamina por el mismo " enfermedad vascular cerebral y locunar con afectación de funciones cerebrales superiores incluido en el Grupo 1º Letra C núm. 1. Del vigente cuadro de exclusiones del servicio militar"; este ha de ser un dato que se retenga porque esta errónea descripción no de la patología sino de la clasificación de la misma en orden a determinar sus efectos jurídicos se proyectará sobre los sucesivos escritos en vía administrativa y en sede jurisdiccional de la recurrente.

El Subdirector General de Prestaciones del ISFAS acuerda, por Resolución de 20 de enero de 1995 el reconocimiento, a la vista del expediente médico, la inclusión de la inutilidad física reconocida en el apartado B del artículo 92 del RD 2330/78, como inútil para el servicio con incapacidad absoluta y permanente para toda profesión, oficio o trabajo, con una pensión vitalicia por este título de 14.184 pesetas mensuales, siendo frente a esta y la resolución posterior que la confirma frente a las que ahora se alza la recurrente.

Procede tener en cuenta que una vez adoptada la resolución anterior y frente al recurso interpuesto en vía administrativa D. H, fue citado para nuevo reconocimiento médico en el Hospital Militar Gomez Ulla de Madrid, al que no compareció presentando escrito la ahora recurrente en el que manifestaba la imposibilidad de efectuar ese traslado dado el estado físico de su marido. Una segunda citación para revisión médica en el Hospital Naval de Ferrol no pudo ya ser atendida por fallecimiento de D. H; ratificándose posteriormente la primera resolución sobre prestación por invalidez permanente.

TERCERO.- Los antecedentes fácticos relatados recogen ya una primera dificultad que presenta, en orden a su estimación, la demanda que ante esta Sala se dedujo en su día. Una dificultad que ha de tener en cuenta las especiales características de los procedimientos en materia de personal en los que, con arreglo a la anterior ley procesal, vigente en el momento del ejercicio de la acción, el recurrente podía ejercitar la misma sin necesidad de representante ni de asistencia letrada de conformidad con su artículo 33.3. Las razones que han permitido este régimen excepcional respecto de una categoría de procedimientos son bien conocidas pero en todo caso ajenas al asunto que nos ocupa. El resultado puede ser, sin embargo, contrario al espíritu que informaba la norma. Esta es una ocasión en la que puede constatarse como una opción del legislador para reducir los "costes económicos" del ejercicio de la acción se convierte en un obstáculo contra el ejercicio coherente de la misma. La recurrente que actúa en representación de su marido, ya fallecido (sin que pueda enervarse el ejercicio de la acción por esta causa dada la transmisibilidad del derecho en este caso cuestionado cual es el reconocimiento de una determinada prestación económica, en este caso hasta el momento del fallecimiento ), pretende fundar su pretensión en el primer apoyo que encuentra en el expediente de retiro de su marido, acogiéndose al informe médico en el que se realiza una calificación como de "exclusión para el servicio militar", cuestión, como acertadamente razona el Letrado de la Administración ajena a la fijación de haberes pasivos o, en un sentido más amplio, a la determinación de derechos de contenido económico deducidos de un previo vínculo funcionarial entre la Administración y el recurrente.

La Sala podría detener aquí su examen de la demanda procediendo a desestimarla, al no encontrar fundamento a la pretensión en una cita, por la recurrente, de una norma ajena al procedimiento que por la Administración se sustanciaba a instancia de la propia recurrente. Este pronunciamiento, sin embargo, ha de descartarse pues entraría en contradicción con el artículo 24 de la Constitución y el principio pro actione que de la garantía del, derecho a la tutela judicial efectiva dimana. En efecto, esta Sala tiene ante si un relato de hechos coherente en el que la voluntad de accionar frente un reconocimiento de una prestación económica, que no sólo se estima insuficiente sino como no ajustada a derecho, es palmario.

Pues bien, si la alegación por la actora de un precepto ajeno a la cuestión que nos ocupa no puede ser causa suficiente de la desestimación, esta Sala puede acudir legítimamente a las facultades que el ordenamiento procesal le reconoce en orden a incorporar al proceso incluso nuevos motivos que no nuevas cuestiones, facultades que expresamente reconoce el artículo 43 de nuestra anterior Ley Jurisdiccional; téngase en cuenta que hemos de encontrarnos con motivos nuevos y no con nuevas cuestiones, pues en este último caso el conocimiento de las mismas por la Sala rebasaría los límites que las partes, de forma muy cualificada la actora, han impuesto al proceso mediante el ejercicio de su derecho a la acción y los escritos de interposición del recurso y demanda así como la personación en el proceso y el escrito de contestación a la demanda.

La diferencia, con la trascendencia procesal que se ha señalado, entre motivo nuevo y cuestión nueva radica en que mientras que el primero atañe a la fundamentación de las pretensiones de las partes Y., por derivación, a los pronunciamientos que respecto de las mismas ha de realizar el órgano jurisdiccional la incorporación de una nueva cuestión, vedada por nuestra legislación procesal, supondría una mutación del objeto material y formal del proceso.

La diferencia antedicha trasladada al proceso que nos ocupa nos permite comprobar que el examen por esta Sala de la legalidad de la resolución administrativa impugnada desde la perspectiva del artículo 92 del Reglamento del ISFAS no entraña en modo alguno cuestión nueva y ni siquiera en puridad nos encontramos en presencia de motivo nuevo pues ese fue justamente el fundamento de la resolución administrativa ahora impugnada.

Una vez dilucidada la legitimidad de un pronunciamiento desde esa aproximación no parece necesario el dar audiencia a las partes para que sobre el mismo efectúen las alegaciones que estimen oportunas y ello no sólo porque como ha señalado en ocasiones nuestro Tribunal Supremo "no hay necesidad de acudir a la previsión del artículo 43.2 de la Ley Jurisdiccional cuando el Tribunal lo único que hace es utilizar una distinta fundamentación jurídica de la utilizada por las partes" (STS 10 marzo de 1998), sino porque las partes, al menos la Administración, ya se ha pronunciado, tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional sobre ese motivo, bastando para comprobar tal extremo con acudir a las alegaciones del representante de la Administración en el último de los fundamentos jurídicos del escrito de contestación a la demanda, en que expresamente se señala, entre otras cosas, que "si nadie cuestiona la total incapacidad del fallecido Sr. L, tampoco existe prueba alguna de que mereciese una calificación de gran invalidez, por cuya razón ningún reproche cabe hacer a la pensión extraordinaria asignada por la Administración ".

Una vez llegados a este punto la resolución del proceso sólo puede enfrentarse desde una valoración, por esta Sala, de los elementos fácticos que sirvieron de soporte a la resolución impugnada, esto es del estado psicofísico del Sr. L, en orden a determinar la conformidad con el ordenamiento de la misma.

La dificultad se presenta ahora por la imposibilidad de la práctica en el procedimiento de una actividad probatoria, de singular trascendencia hubiera sido una pericial, para contrastar ese estado psicofísico. No siendo posible acudir a ese auxilio ha de limitarse la Sala al examen de aquellos elementos que obran en el expediente.

Pues bien ya en el único de los informes médicos que se realizan por los servicios de la sanidad militar, informe de fecha de 21 de julio de 1993, se señala últimamente (el paciente) no puede valerse por si mismo Una calificación que no puede desconocer la patología en el seno de la que se produce, pues el Alzheimer es de naturaleza progresiva e irreversible, no siendo asumible la tesis que sostiene la Administración, así el Informe de la Subdirección General de Prestaciones del ISFAS respecto de la valoración del citado informe médico, cuando afirma respecto del extremo precitado del mismo "parece una afirmación de temporalidad no pudiendo por ello considerar la necesidad de tercera persona para actividades de la vida diaria".

La propia Administración era consciente de la necesidad de proceder a un nuevo reconocimiento médico en el que se constatara el grado de invalidez del Sr. L. Ese reconocimiento no pudo realizarse en un primer momento por citársele para el mismo en el Hospital Militar Gomez Ulla de Madrid no siendo posible el traslado d el Sr. L desde Lugo por el deterioro sufrido en su estado de salud en razón de su enfermedad; la segunda citación no pudo ya atenderse en razón del fallecimiento del Sr. L.

Los únicos elementos a tener en cuenta son pues el informe médico precitado en el que refiere la incapacidad de valerse por si mismo y el fallecimiento posterior del Sr. L y examinadas ambas circunstancias en conjunto, unidas a la enfermedad degenerativa, que sufría, puede entenderse que la situación de incapacidad del Sr. L era merecedora de la calificación como gran invalidez si nos atenemos a la definición que de la misma proporciona el apartado c) del artículo 92 del Reglamento del ISFAS al necesitar la asistencia d e otra persona para los actos mas esenciales de la vida, guardia y cuidado personal.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA E contra resolución del M de 18 de enero de 1996 desestimatoria de recurso formulado contra acuerdo del ISFAS de 20 de enero de 1995, sobre solicitud de prestación por inutilidad, anulando la resolución aquí impugnada y reconociendo el derecho a un nuevo señalamiento de prestación económica, a favor del Sr. H y de sus causahabientes al haberse producido una transmisión del derecho y la acción que se ejercita, de conformidad con el artículo 92 letra c) del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, condenando así mismo a la A a abonar los derechos económicos que derivan de esta declaración hasta el momento del fallecimiento del Sr. L; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos