Sentencia Administrativo Nº 430/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1517/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

ROLLO Nº 1517/07

SENTENCIA Nº 430 DE 2008

Ilmo Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Juan Manuel Cívico García

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Santiago Cruz Gómez

Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se

ha tramitado el recurso de apelación número 1517/07 dimanante del procedimiento núm. 6/07, seguido ante el Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, siendo parte apelante D. Jose Pablo , representado por la

procuradora Dña. Isabel Fuentes Jiménez y parte apelada el Ayuntamiento de Almuñecar, en cuya representación interviene la

procuradora Dña. Irene Ollero Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha 27-3-07 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo, el 20-4-07.

SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada en fecha de 21-5-07 el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la auto de fecha de 27-3-07, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de la localidad de Granada, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, de fecha 31-10-06, dictada por el Ayuntamiento de Almuñecar en expediente de disciplina urbanística que acordaba requerir al recurrente para que obtuviera y aportase la oportuna licencia municipal de primera ocupación con apercibimiento de expropiación o sujeción al régimen de venta forzosa más la imposición de las correspondientes multas coercitivas.

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:

1°.- El acto administrativo impugnado fue el resultado de venganza personal del Jefe del Servicio de Arquitectura y Urbanismo del Ayuntamiento de Almuñecar.

2º.- Se perdería la finalidad legítima del recurso contencioso administrativo, creando situaciones irreversibles de procederse a la expropiación o a la venta forzosa.

3º.- El ente local no ha probado la apariencia de buen derecho en la resolución recurrida.

4º.- La resolución administrativa en cuestión se ha dictado conculcando derechos de los interesados al no habérsele notificado personalmente.

Frente a ello la representación jurídica de la parte apelada se opone, esgrimiendo en líneas generales, que la resolución judicial es ajustada a derecho.

TERCERO.- La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss, viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .

Así, dice el precepto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado "el efecto útil" de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990, 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

Además, el art. 130.2 LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.

CUARTO.- Se alegan cuestiones por el actor cuestiones propias del fondo del asunto como son las referentes a que la licencia de primera ocupación no era exigible porque la obra en cuestión era ampliación de una vivienda construida por licencia municipal de 1986 y que actualmente se encuentra legalizada por prescripción, o las relativas a que ha mediado indefensión al no haberse notificado la resolución administrativa en cuestión a los interesados. Pero todas estas cuestiones no pueden sustentar la adopción de la medida cautelar porque supondría decidir en esta fase incidental la cuestión de fondo sometida a debate en el proceso principal. Y de igual forma no puede atenderse a la alegada enemistad con el Jefe de los servicios de Arquitectura y Urbanismo del Ayuntamiento de Almuñécar porque esta cuestión incidiría en valorar cuestiones relativas a la recusación o desviación de poder en el dictado de la resolución administrativa principal, que exceden de esta pieza separada de medidas cautelares.

Se plantea también que la Administración apelada no ha probado la apariencia de buen derecho de la resolución recurrida, pero la Teoría del fumus boni iuris no significa que lo que haya de probarse sea la legalidad de la actuación administrativa recurrida, porque ésta ya se presume válido conforme preceptúa el art. 57.1 Ley 30/1992 , sino que lo hay que probar o aportar indicios suficientes es de la ilegalidad o apariencia de nulidad en la resolución administrativa, y se pueda así justificar el "buen derecho" en la petición de suspensión de una actuación que "huele mal". Ninguna consistencia en este sentido tienen las alegaciones efectuadas por la parte apelante.

Atendiendo a los criterios señalados en el fundamento jurídico anterior, ha de señalarse que la resolución administrativa recurrida, dictada en el seno de un procedimiento de legalización urbanística, acuerda requerir para obtener o solicitar la licencia de primera ocupación; por lo que puede entenderse que de denegarse la medida cautelar se estaría haciendo perder al recurso su legítima finalidad, dado que de dictarse una sentencia estimatoria, ya no tendría eficacia alguna porque se habría realizado la actividad pretendida por la actuación recurrida, cual es solicitar la licencia de primera ocupación (petición u obtención que constituye precisamente el objeto del recurso en el que se alega por la recurrente que no procedería tal petición porque la licencia ya estaba concedida para la vivienda y en todo caso habría prescrito).

Otra cosa es lo relativo a la expropiación o a la venta forzosa, que no son decididos en la resolución administrativa recurrida sino que constituyen apercibimientos, que en sí darían lugar a otros actos administrativos susceptibles de recurso jurisdiccional y de solicitud de la correspondiente medida cautelar. Y si bien no se puede atender, como pretende el recurrente, a la expropiación o a la venta forzosa para aludir a las situaciones irreversibles que conllevaría la denegación de suspender la actuación administrativa recurrida, porque éstas vendrían determinadas por actos posteriores independientes; lo cierto es que la no suspensión de la resolución administrativa recurrida, provocaría la iniciación de los referidos expedientes, siendo indiferente ya si procedía o no la petición de la licencia de primera ocupación cuestionada.

QUINTO.- Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la resolución judicial impugnada, sin expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra auto de fecha 27-3-07 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Granada en el procedimiento núm. 6/07 ; y, en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial y se acuerda haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa recurrida.

Sin expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.