Sentencia Administrativo Nº 430/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 60/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a uno de junio de 2011.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 430/2011

En el recurso de apelación número 060/2011.

Es parte apelante DOÑA Adelaida , representada por el procurador D. José Gil Aparicio y defendida por el letrado D. Modesto Martínez Vizuete.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado el 1 de septiembre de 2010 en el recurso 327/2010 , resolución que no accede a la medida cautelar positiva de mantenimiento de la autorización de residencia y trabajo que ha pedido la apelante.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de 1 de septiembre de 2010 que ha dictado la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 9 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado - pieza separada de medidas cautelares - y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"No ha lugar a acordar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día treinta y uno de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Adelaida cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto que el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado el 1 de septiembre de 2010 en el recurso 327/2010, resolución que no accede a la medida cautelar positiva de mantenimiento de la autorización de residencia y trabajo que ha pedido la apelante.

En palabras del Fundamento de derecho Tercero del auto de 1 septiembre 2010 :

"... de acceder a la misma haría una declaración de naturaleza positiva concediendo permiso de residencia por el tiempo que durara la tramitación del recurso, lo que evidentemente, no entra dentro de las facultades de este juzgado con ocasión de resolver sobre la adopción o no de una medida cautelar como es la suspensión de la ejecutividad del acto objeto de un recurso Contencioso-Administrativo".

SEGUNDO.- El recurso de apelación asume que concurren , en la controversia, una serie de circunstancias que sí habilitan para la concesión del título de residencia y trabajo en España durante el tiempo de pendencia al que llegue el Contencioso-Administrativo abierto entre la parte apelante y la administración del estado.

Tales circunstancias son las de que (a): - "... se fundamenta en las circunstancias de arraigo personal , familiar y laboral que la misma presenta, al ser madre de dos menores de edad , que ostentan la nacionalidad española y que se encuentran a su exclusivo cargo, teniendo que hacer frente a los gastos de alojamiento, escolaridad, vestimenta, etc, de los mismos"; - "... la misma ha sido titular de una autorización de trabajo, habiendo desarrollado actividad laboral mientras que las circunstancias personales y familiares se lo han permitido"; - "... también por las desavenencias con su pareja, que han determinado la ruptura de la relación".

La falta de concesión de la medida cautelar va a causar a la Sra. Adelaida un perjuicio de (b) imposible o difícil reparación.

TERCERO.- Accedemos a la revocación parcial del auto de 1 septiembre 2010 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- El molde genérico donde se deben examinar las coyunturas propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el Contencioso-Administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere , en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma exclusiva , del progenitor que articule la medida cautelar.

2.- Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. comunidad Valenciana, Sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las Sentencias que esta sección ha adoptado en el seno de la medida cautelar positiva de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento de esta medida. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar, afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud formulada por la parte actora.

3.- Ya hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo familiar y laboral, incluye el escrito de apelación.

a.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal , estimamos que la tenencia de un muy importe "arraigo familiar" en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que la Sra. Adelaida ha pedido en el recurso 327/2010.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario) como para que la Sala pueda establecer, en el marco de la apelación, que coincide con la realidad material de las cosas la afirmación , de parte, de la defensa en juicio de la apelante según la que sus dos hijos menores de edad dependen económicamente de la solicitante de la heterotutela cautelar.

En el proceso de instancia (pieza separada de medidas cautelares que se ha remitido al tribunal) no consta ningún documento/otro medio de prueba aportado con el objeto de demostrar que, efectivamente y en la realidad de las cosas, Doña Adelaida es el único sustento económico con el que cuentan dos menores de edad - nacidos en febrero de 2005 y septiembre de 2006 -:

"... perdería la finalidad legítima del recurso y se tendría que serparar obligatoriamente de su núcleo familiar (...) que son totalmente dependientes de su madre (mi representada) , bajo cuya tutela y a cargo de quien se encuentran" (escrito de demanda).

La demanda/escrito de apelación alega - pero no justifica, in situ, con aportación de medios probatorios suficientes - que el único sustento económico de los menores son los ingresos económicos propios de la recurrente. Sin embargo, se evitan aportar los datos de hecho (con medios de prueba) que acrediten cuál es la situación conyugal/medios económicos del padre de los menores en la que se encontraba, en el momento de efectuar la solicitud cautelar, la Sra. Adelaida, como para que la jurisdicción Contencioso-administrativa pueda derivar, de ella , que la misma es quien mantiene de forma mayoritaria a sus hijos Ramona y David Ángel.

Tal como hemos comprobado supra, en la apelación se señala que "... por las desavenencias con su pareja, que han determinado la ruptura de la relación", pero no se remite a dato fáctico alguno, de carácter tangible, que vigente en la pieza separada de medidas cautelares demuestre esa situación.

En la solicitud inicial se indicó que uno de los documentos acompañados al escrito de demanda (el 9º) consiste en un "certificado original de empadronamiento de mi representada junto con sus dos hijos menores de edad, en el mismo domicilio en la ciudad de Valencia". En realidad, el documento de que se trata únicamente incluye los "movimientos" seguidos por Doña Adelaida en la calle DIRECCION000 nº NUM000, puerta NUM001 , de la ciudad de Valencia, sin mayor referencia a quienes son las personas que se encuentran empadronadas en este lugar - y, de forma hipotética, que tal empadronamiento solo alcanza a esta persona física y a sus dos hijas, y no al padre de las mismas -.

b.- En función de las circunstancias fácticas - y no de la simple manifestación de parte - que exhibe el rollo de apelación 60/2011, el tribunal concluye que el muy fuerte arraigo familiar con el que cuenta la Sra. Adelaida es insuficiente a los efectos de lograr la atribución de la medida cautelar positiva que instó en el recurso 327/2010, Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Valencia, al faltar la acreditación relativa a que sus hijos menores de edad dependan económica, de forma exclusiva , de la madre.

4.- Diverso es el criterio que sigue el tribunal en lo que hace a la salida obligatoria del territorio español impuesto en la decisión administrativa que no accede a la 2ª renovación del permiso de residencia y trabajo con el que cuenta Doña Adelaida . Y ello es así, en primer término, a partir del criterio mayoritario que sigue la Sala en lo relativo a la temática litigiosa que es objeto de debate en el recurso de apelación 60/2011.

Para el tribunal, la trascendencia intrínseca del acuerdo que impone la "salida obligatoria" del territorio español determina la posibilidad de acceder a la medida cautelar que incide sobre dicha imposición por más que la Administración del Estado deba incoar y seguir un específico procedimiento tendente a establecer un resultado de "expulsión" del territorio español de la persona física que se ve afectada por el resultado de denegación de una solicitud de residencia y trabajo.

Y es que aunque sea preciso desplegar esa nueva actividad, la puesta en práctica del acuerdo que rechaza la solicitud de residencia y trabajo no deja de tener su importancia para quien solicita , ante la jurisdicción Contencioso-administrativa, el logro de una medida cautelar de la naturaleza de aquella pretendida en el seno del recurso 327/2010.

Luego, porque existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo avala.

A este respecto, nos remitimos al tenor declarativo vigente en la S.T.S., 3ª, Sección 6ª, de 23 enero 2001 :

"... La obligación contenida en el acuerdo puesto en tela de juicio de "abandono del territorio nacional" reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de las denegaciones de los permisos solicitados , habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de tales denegaciones, a la que normalmente venimos reconociendo la posibilidad de ser suspendida con aplicación de lo dispuesto en el art. 122 de la ley reguladora de nuestra Jurisdicción (por todas Sentencia de 28 de septiembre de 1999 )".

"... y si observamos el caso concreto ahora enjuiciado, según se reconoce por la Sala de instancia, que el recurrente había residido en España como titular de un permiso de trabajo anterior , lo cual supone la existencia del arraigo que venimos exigiendo para conceder la medida cautelar cuestionada e incluso la posibilidad de que la ejecución de la orden de abandono, aunque no sea inmediata, cause los perjuicios legalmente previstos, es visto cómo, en cuanto no resultarán afectados negativamente los intereses públicos y en armonía con el criterio mantenido por este Tribunal en la materia de autos, no podemos por menos que reputar improcedente el motivo único articulado en el escrito interpositorio, toda vez que la Resolución impugnada no incide en las infracciones acusadas".

No procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL , el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Adelaida contra el auto que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado el 1 de septiembre de 2010 en el recurso 327/2010, resolución que no accede a la medida cautelar positiva de mantenimiento de la autorización de residencia y trabajo que ha pedido la apelante.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial en lo que hace a la no concesión de esta medida cautelar, de índole positiva.

3.- ESTABLECER que no se ajusta a Derecho el rechazo de la segunda medida cautelar solicitada por esta persona física.

4.- SUSPENDER la orden de salida obligatoria del territorio español que recoge el acuerdo administrativo cuya legalidad se ha discutido en el recurso 327/2010, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia .

5.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.