Sentencia Administrativo Nº 430/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 934/2010 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 934/2010

SENTENCIA NUMERO 430/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia 176/2010, de 25 de junio de 2010, que desestimó el recurso 516/2008, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra:

I.- La resolución de 2 de septiembre de 2008 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Pasaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto por don Juan Manuel contra la resolución de 15 de febrero de 2008 que:

(1) Desestimó las alegaciones por él presentadas contra resolución de 4 de octubre de 2007 que le ordenó:

(i) La paralización de la actividad de explotación ganadera que se ejercía en la antigua cantera de DIRECCION000 del monte Ulía sin haber obtenido licencia.

(ii) La demolición de todas las instalaciones y edificaciones afectas a ella, al menos cuatro chabolas, así como la reposición del terreno a su estado anterior, por no haber solicitado en plazo la legalización de la actividad.

(2) Precisó que la demolición debería realizarse en el plazo de un mes, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, así como de imposición de hasta diez multas coercitivas.

II.- Las resoluciones de 13 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 2009, con cada una de las cuales se impuso multa coercitiva por importe de 2.734 euros, por no haberse cumplido la orden de demolición acordada en la resolución de 15 de febrero de 2008.

Son parte:

Apelantes: Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. y don Juan Manuel , representados por la Procuradora doña María Teresa Bajo Auz y dirigidos por el Letrado don Ignacio Javier Rementería Ruiz.

A pelado: Ayuntamiento de Pasaia, representado por la Procuradora doña Montserrat Colina Martínez y dirigido por el Letrado don Joseba Andoni Belaustegi Cuesta.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. y por don Juan Manuel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la sentencia dictada en su día y declare que el acto recurrido no se ajusta a derecho, con expresa imposición de costas del recurso a la Administración demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Pasaia apelado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase sentencia que desestime íntegramente los pedimentos de la apelación, imponiendo costas a la parte apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26 de junio de 2012 en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. y don Juan Manuel , recurren en apelación la sentencia 176/2010, de 25 de junio de 2010, que desestimó el recurso 516/2008 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra:

I.- La resolución de 2 de septiembre de 2008 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Pasaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto por don Juan Manuel contra la resolución de 15 de febrero de 2008 que:

(1) Desestimó las alegaciones por él presentadas contra resolución de 4 de octubre de 2007 que le ordenó:

(i) La paralización de la actividad de explotación ganadera que se ejercía en la antigua cantera de DIRECCION000 del monte Ulía sin haber obtenido licencia.

(ii) La demolición de todas las instalaciones y edificaciones afectas a ella, al menos cuatro chabolas, así como la reposición del terreno a su estado anterior, por no haber solicitado en plazo la legalización de la actividad.

(2) Precisó que la demolición debería realizarse en el plazo de un mes, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, así como de imposición de hasta diez multas coercitivas.

II.- Las resoluciones de 13 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 2009, con cada una de las cuales se impuso multa coercitiva por importe de 2.734 euros, por no haberse cumplido la orden de demolición acordada en la resolución de 15 de febrero de 2008.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Tras identificar las resoluciones recurridas, las iniciales y a las que se amplió el recurso, las dos resoluciones que impusieron multa coercitiva de 13 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 2009, recogió el planteamiento de demanda y contestación y precisó los ámbitos de impugnación en los que se concretaba la demanda, que eran los tres siguientes:

(i) La necesidad o no de licencia de actividad para explotación ganadera de Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.

(ii) La orden de demolición de las edificaciones de la Cantera DIRECCION000 . Y,

(iii) Sobre las multas coercitivas interpuestas al Sr. Juan Manuel , dejando constancia de que según el demandante las actuaciones habían arrancado como consecuencia de que se había presentado denuncia en el mes de enero de 2007 por un ciudadano no identificado, que presentó fotografías, con alusión a que la demanda había insistido en que no se habían llevado a cabo actividades de comprobación por los Servicios Municipales.

1.- En relación con el primer ámbitoal que da respuesta la sentencia, sobre la actividad pecuariaque se desarrollaba en la cantera de DIRECCION000 , su titular ejerciente real y la necesidad de obtener licencia de actividad, retoma los argumentos de la demanda en relación con la clasificación del suelo de conformidad con la normativa urbanística de Pasaia, como suelo no urbanizable, que la actividad pecuaria la desarrollaba Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L., con alusión a las infracciones procedimentales por no haberse notificado a ésta los actos administrativos, como interesada; así como respecto a la no exigencia de licencia, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 3/98 y el Decreto 165/1999 de 9 de marzo, donde se recogieron las actividades exentas de obtener licencia de actividad, enlazando la demandante con la inscripción en el registro de Agricultura ecológica de fincas agropecuarias de la mercantil demandante Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.

Tras ello expone el planteamiento del Ayuntamiento de Pasaia, en relación con la finalidad de la actuación recurrida, vinculada a la demolición de las fotografías obrantes en los folios 1 y 2 del expediente y defender que no se estaba ante una actividad exenta de control administrativo.

La sentencia apelada valora la prueba practicada, en concreto la testifical de don Gregorio , amigo del recurrente, así como del perito de la parte actora, del Sr. Lorenzo , para enlazar con las conclusiones de la Perito Judicial, Ingeniera Técnica Agrícola doña Soledad , para concluir rechazando tal argumento de la demanda, con remisión a la Ley 3/98, a su artículo 55 , y a las previsiones del Decreto 165/1999, para concluir que evidente era que las actividades exentas de obtención de licencia de actividad no están exentas del preceptivo control administrativo, para remarcar que el demandante no había realizado actuación alguna ante el Consistorio destinada a regularizar la actividad ganadera, pese a que el anexo II del Decreto 165/1999 afirmaba que estaban sujetas a la tramitación los corrales domésticos y pequeñas explotaciones ganaderas de hasta de 20 cabezas de ganado, vacuno mayor, o aquellas que dispongan de una cabeza de ganado equino.

2.- Sobre el segundo ámbitode la demanda, la sentencia pasa a razonar en relación con la orden de demoliciónacordada por el Ayuntamiento de Pasaia, recogiendo el planteamiento del Sr. Juan Manuel , por haberse ordenado la demolición de cuatro dedicaciones cuando solo estaba afecta la actividad de la explotación pecuaria una, además de señalar que él solo sería propietario de una de las cuatro edificaciones y la mitad de otra, con referencia que estarían construidas desde tiempo inmemorial, al menos desde hacía mas de cuatro años, en alusión a la idea de prescripción.

En relación con los alegatos del Ayuntamiento alude a la necesidad de suspender las actividades clandestinas y exigir la reposición y demolición de las construcciones, entendiendo el Ayuntamiento que se había dirigido contra el propietario del inmueble en cuestión como tal, obligado a la restauración del orden urbanístico.

Precisa que no se había solicitado legalización en el plazo legalmente previsto, para recoger las pautas de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo en relación con el plazo de prescripción y concluir que en este caso no se daría prescripción porque se estaba ante construcciones realizadas en suelo no urbanizable, para enlazar con precisiones de la jurisprudencia en relación a la irrelevancia de la tolerancia municipal o incluso de la pasividad respecto a actividades clandestinas.

Para la sentencia apelada estamos ante un caso de ausencia de solicitud de legalización.

3.- En cuanto a las multas coercitivas, con remisión al artículo 224.6 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo, rechaza el argumento de la demanda.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se dicte Sentencia por la que se estime, para revocar la apelada, y con ello que se declare la disconformidad a derecho para las resoluciones recurridas, que ha de entenderse previa estimación del recurso contencioso administrativo.

Con carácter previo a introducirnos en los alegatos del recurso de apelación, oportuno es trasladar las conclusiones que en él se incorporan, así las siguientes:

1ª.- Persona que lleva a cabo la actividad pecuaria en la cantera DIRECCION000 , Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.

2ª.-Para el desarrollo de la actividad Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. utiliza una construcción compuesta de tres chabolas adosadas, que forman una unidad física y que se encuentra en el interior de la cantera DIRECCION000 .

3ª.- Las construcciones de la cantera DIRECCION000 tienen entre 30 y 40 años de antigüedad y se ejecutaron antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2006.

4ª.- Cualquier infracción urbanística relativa a la construcción de la edificación de la cantera DIRECCION000 está prescrita, por lo que ordenar la demolición de la edificación sería contraria a derecho, y por ello actuación nula anulable.

5ª.- La actividad pecuaria que se lleva a cabo en la cantera DIRECCION000 está expresamente excluida de la obtención de licencia de actividad.

6ª.- La Ley 2/2006 autoriza la emisión de órdenes de paralización únicamente para los casos en que las Leyes exijan licencia de actividad y este no sería el caso.

7ª.- La imposición de multas coercitivas al Sr. Juan Manuel es contraria a derecho porque no es la persona que lleva a cabo la actividad pecuaria lo que le costaría al Ayuntamiento de Pasaia.

8ª.- Es ilegal, asimismo, porque la Administración buscaría con las multas coercitivas, conseguir el derribo de la edificación de la cantera DIRECCION000 , edificación que se dice está prescrita en cualquier infracción que pueda concurrir en ella.

1.- El recurso de apelación, en su alegato primero, se remite a la estructura de la sentencia apelada, a los hechos declarados probadosen ella, con consideraciones sobre la prueba practicada, al no considerar que la sentencia apelada declararía probados casi todos los hechos alegados en la demanda, en concreto: la identidad de quien lleva efectiva y materialmente la explotación pecuaria, Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.; sobre la existencia de una sola edificación respecto a la explotación pecuaria que se compone de 3 chabolas adosadas formando una unidad física y funcional, la ubicación de la edificación en el interior de la cantera DIRECCION000 ; la necesaria exclusión del expediente de todas edificaciones que se encuentran en las proximidades de la cantera DIRECCION000 , y sobre la antigüedad de la edificación cifrada entre 30 y 40 años, y como se dice en concreto mas de 4 años.

Tras ello, el recurso de apelación discrepa de las valoraciones de la sentencia sobre el coste de demolición en relación con lo que plasmaron los informes periciales, para señalar que el único informe que trataba de ello era Sr. Lorenzo , Arquitecto Técnico, para señalar que la Sra. Soledad no había dicho nada en su informe sobre el coste de demolición, porque no se le había preguntado por ello, dado que fue preguntada en aclaraciones y opinó sobre las medidas para la demolición, pero no sobre el coste de demolición, insistiendo en que sobre ello no dijo una palabra.

En cuanto al informe del Arquitecto Municipal, señala que nunca vio la construcción, sino que hablaba por la información que constaba en el expediente, con remisión al folio 30, y en concreto la estimación de 24.000 euros las labores de derribo, eliminación de escombros y reposición de la zona, que incrementado con el IVA suponían 27.840 euros, trasladando que no existían mediciones, desgloses de conceptos ni precios contrastados, ni nada por el estilo, solo mera manifestaciones de persona que no se haya molestado en ver la construcción in situ, cuando el informe Sr. Lorenzo , sería distinto en el que se plasman el concepto, la medida de obra a ejecutar, la indicación de los distintos trabajos a ejecutar, precisando que el precio que por él se indicó era mas realista al tratarse de un trabajo de derribo, y no de construcción, que es lo que según el recurso de apelación parece que estaría valorando el Arquitecto Municipal.

Por ello, en este ámbito, concluye que no se ha resuelto en la sentencia apelada cual era el valor de derribo de la construcción, rechazando que pudiera ser tan elevado como se indicaba en el expediente, defendiendo el de 2.800 euros como mas conforme con el coste de una actuación destructiva, no constructiva, en relación con una construcción hecha con materiales y técnicas de nula robustez y de tamaño diminuto.

2.- En segundo lugar, en relación con el contenido de la sentencia apelada sobre la actividad pecuariaque se desarrollaba en la cantera DIRECCION000 , enlaza con los argumentos de a los que antes nos referíamos, para insistir en que no era necesaria en este caso la obtención de licencia de actividad, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 3/98 y el Decreto 165/1999, incorporando el contenido en lo fundamental del Decreto y precisiones de su artículo 1, y contenido del Anexo II en el que se recogen las actividades a desarrollar en suelo no urbanizable, exentas de la obtención de licencia de actividad, pretender que Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. no estaría obligada a realizar ninguna actividad por estar exenta, insistiendo en que la Ley 3/98 establece la obligación de obtener licencia de actividad para ciertas actividades y para el caso de que no se obtenga su artículo 65 prevé la legalización, si es posible, o la clausura si no lo es, remarcando que dicho artículo se refiere exclusivamente a las actividades sujetas a licencia de actividad, ni siendo de aplicación a las actividades contempladas en el Decreto 165/1999, Decreto que no prevé ni la legalización, ni la clausura de la actividad en el caso de falta de tramitación administrativa, no existiendo tal sanción en el Decreto.

Precisa que en la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo ocurriría lo mismo en relación con las actuaciones clandestinas, referidas en el artículo 219 , en cuanto a la exigencia de que se trate de sometida esa licencia; se llega a señalar que el artículo 207 de la Ley 2/2006 no contiene toda la regulación de las licencias administrativas por lo que ha de entenderse según el recurso de apelación remitido a las Leyes sectoriales y por ello en este caso a la Ley 3/98, remisión que se dice nos lleva a que la actividad pecuaria en la cantera DIRECCION000 no precisaba licencia de actividad, se considera que está expresamente previsto en el artículo 207.5 de la Ley 2/2006 en armonía con la Ley 3/98.

Por ello, concluye que la pretensión de suspensión de la actividad no se ajustaba a derecho, y por ello debía ser anulada.

3.- La alegación tercera gira sobre el contenido de la sentencia apelada en cuanto a la orden de demolición.

En relación con ello el recurso de apelación insiste en que se está ante una actividad exenta de obtener licencia de actividad, con remisión nuevamente a las pautas de la Ley 3/98 y al Decreto 165/1999, en relación con la concreta actividad que se desarrollaba, remitiéndose al contenido del expediente administrativo, a los folios 5 y 6 y a la prueba pericial practicada de la perito Sra. Soledad , en relación con los animales que allí constaban, dos vacas, dos terneros, dos cabras, un cabrito y un pony, precisando que en el momento de la visita de la perito fue cuando mas animales había en la cantera DIRECCION000 , insistiendo en que se estaba ante una actividad exenta a obtener licencia.

Precisa el recurso de apelación que el artículo 219 de la Ley 2/2006 se refiere a ausencia de los correspondientes títulos legitimantes, precisando que tal precepto se refiere expresamente a los títulos legitimantes requeridos en la Ley 2/2006, que no se refiere a actividades exentas de obtener licencia de actividad ni la regula, precisando que se está ante un precepto sancionador que ha de ser interpretado restrictivamente insistiendo en que la actividad pecuaria en concreto no era clandestina.

En la hipótesis de admitir que fuera una actividad clandestina, se dice que la conclusión de la sentencia apelada es que por ello las edificaciones afectas al uso debían ser derribadas.

Señala que esta conclusión llevaría a una aplicación retroactiva en un ámbito sancionador, el artículo 224. 5 a) de la Ley 2/2006 , en relación con construcciones que estaban ejecutadas mucho antes de su entrada en vigor, sin que en ninguna disposición de la Ley 2/2006 permita su aplicación retroactiva; en relación con lo que se trasladó la demanda sobre la prescripción de las construcciones, traslada que acreditada estaba su antigüedad, con remisión a las pruebas periciales, Sr. Lorenzo , de la Sra. Soledad y de la testifical de don Gregorio , hecho de la antigüedad recogido y reconocido en la sentencia, precisando que por ello debía aplicarse el régimen jurídico propio del momento en que se construyó y no uno posterior desfavorable, sin amparo en ninguna disposición legal que permita su aplicación retroactiva, considerando que por ello la aplicación que ha hecho de la Sentencia apelada, iría en contra de los principios del artículo 9 .3 de la Constitución , en concreto de la irretroactividad de las Disposiciones Sancionadoras no favorables, o que sean restrictivas de derechos individuales.

También señala el recurso de apelación que la eventual ilegalidad del uso no puede extenderse a las construcciones, porque el uso no prescribe, pero las construcciones sí, no pudiéndose confundir uso con construcciones afectas al uso, precisando que la sentencia confunde ambas cosas.

En este ámbito concluye el recurso de apelación remarcando que la sentencia viene a declarar que no existe prescripción posible frente a una actuación clandestina, lo que no puede afirmarse cuando la Ley 2/2006 solo es aplicable al caso ratione temporis,lo que no ocurre aquí, precisando la diferencia que existe con el uso que no prescribe y por ello siendo de aplicación las previsiones de la Ley 2/2006 en vigor, cuando respecto a las construcciones la citada Ley no sería de aplicación retroactiva, precisando que la Sentencia del Tribunal Supremo que refiere la sentencia apelada de 22 de abril de 2002 , en relación con la tesis de imprescriptibilidad se estaría refiriendo a una actividad y no a una construcción.

4.- Por último, en relación con las multas coercitivas, hace referencia al artículo 220 de la Ley 2/2006 , que permite a la Alcaldía suspender las actuaciones clandestinas, precisando que es un precepto que se refiere a obras y usos en curso, que no sería este caso, por ello se defiende que no concurren las circunstancias de hecho necesarias para la aplicación del artículo 221.2.

Respecto a la hipótesis de que se estuviera realizando un uso clandestino, se dice que tendría sentido imponer multas coercitivas para impedir el uso, pero no para derribar las construcciones preexistentes, cuando en este caso la alcaldía acordó imponer las multas porque no había procedido a la demolición de las construcciones, por lo que la fundamentación jurídica de las multas coercitivas no está en el del artículo 221.2, por no concurrir el supuesto de hecho del precepto, por lo que si tal norma es la que ampara la decisión Administrativa, sería disconforme a derecho.

En relación con las multas coercitivas reguladas en el artículo 224.6, en materia de restauración de la legalidad urbanística, se dice que es el precepto que invoca expresamente la resolución de la alcaldía, señalando que también en este caso se da infracción del derecho aplicable, porque no concurre el supuesto para aplicar el precepto, porque sí que existe una orden de reposición, que se considera injusta y contraria a derecho, insistiendo en que se trataba de unas construcciones anteriores al uso de Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. y anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2006, por lo que cualquier infracción en su construcción estaba prescrita, y porque el uso desarrollado no requería licencia de actividad, señalando que no existía ninguna legalidad urbanística a restaurar.

5.- En la alegación quinta, respecto a la individualización de conductas, señala el recurso de apelación que la sentencia apelada viene a declarar que la persona que lleva a cabo la actividad pecuaria es Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. cuando obvia las consecuencias de ello, señalando que en el caso si se produce orden de paralización, se debía dirigir a la Sociedad, si se imponen multas coercitivas a ella debían imponerse, señalando que el Sr. Juan Manuel informó al Ayuntamiento de los hechos, habiéndosele hecho caso omiso, continuando dirigiendo actos y notificaciones en su persona, lo que se dice es una infracción manifiesta y evidente de inquina personal y persecución antijurídica.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Pasaia.

Se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y confirmación de la Sentencia apelada.

Al insistir en la conformidad a derecho de la sentencia apelada, traslada que se está en este caso ante una actividad ganadera doblemente clandestina, porque no tenía licencia de actividad ordinaria, ni había realizado la tramitación recogida en el Decreto 165/1999 por su incidencia en el medio ambiente, partiendo de que se estaría ante una actividad exenta de licencia de actividad, pero se remarca que era preceptiva la tramitación del procedimiento recogido en los artículos 3 y 4 del Decreto 165/1999 , con remisión a la exigencia de aportar la documentación técnica referida; señala, por ello, que el término exenta es en relación con la exigencia de licencia de actividad de la Ley 3/98, que no excluye la exigencia de que siga un procedimiento mas simple en los términos del Decreto 165/1999, en relación con las previsiones del ámbito urbanístico que alude, así como que el recurrente no había instado procedimiento ninguno de legalización de la actividad clandestina, a los efectos del artículo 219 de la Ley 2/2006 .

También traslada, como conclusión de ello y al estar ante una actividad clandestina, que la consecuencia es la paralización y la demolición de las edificaciones, con remisión al artículo 221.6 apartados a ) y b) de la Ley del Suelo .

Traslada que la demolición de las edificaciones no es una sanción y en relación con las multas coercitivas se defiende que se ajustaban a la motivada valoración de coste de las obras y trabajos de reposición, con remisión al artículo 224.6 de la Ley del Suelo , defendiendo la validez del informe municipal obrante al folio 30 del expediente, complementado con el documento número 2 que se aportó junto a la contestación a la demanda, que incluso llega a hacer una comparación con la valoración realizada en otro expediente análogo tramitado por el Ayuntamiento teniendo la presunción de corrección del informe que no había resultado enervada por el que se aportó por la parte demandante, que califica de escueto e inmotivado, con remisión a lo que el Ayuntamiento ya plasmó en su escrito de conclusiones.

QUINTO.- Cuestiones a resolver.

La respuesta a lo que se debate en el presente recurso de apelación exige, en lo fundamental, incidir en tres ámbitos, que fueron los que se plasmaron en las resoluciones recurridas del Ayuntamiento de Pasaia que dejábamos recogidas en el FJ 1º: (i) por un lado, en relación con la corrección o no de la orden de demolición: (ii) en segundo lugar, vinculado al anterior, sobre las multas coercitivas como consecuencia de la no ejecución de la orden de demolición y (iii) sobre la paralización de la actividad.

Ello sin perjuicio de las precisiones finales que se harán respecto a lo que se traslada en el recurso de apelación en relación con la incidencia de las actuaciones municipales respecto a obras y actividad respecto a la mercantil Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.

SEXTO.- Disconformidad a derecho de la orden de demolición.

En relación con lo debatido sobre la orden de demolición, la conclusión categórica de la Sala ha de ser la de estimación del recurso de apelación para revocar la sentencia apelada, con estimación del recurso contencioso administrativo y revocación de las decisiones administrativas, ello porque, si bien es cierto que se trata de edificaciones de la entidad menor que reflejan las actuaciones [- nos remitimos de forma singular al expediente y a los informes periciales, singularmente a la pericial judicial -], ha de partirse de que son edificaciones que fueron construidas con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que además, por su antigüedad, superaban el plazo de 4 años, plazo de intervención en el ámbito de la disciplina urbanística estando a la regulación previa, en lo que interesa al Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 y al reglamento de Disciplina Urbanística.

Ello tiene relevancia porque si bien de conformidad con el artículo 224.5 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco de 2006 , en el ámbito de las operaciones de restauración de la ordenación urbanística se excepciona el plazo general de 4 años desde la terminación de las obras, entre otros, el supuesto de construcciones o edificaciones o instalaciones llevadas a cabo en suelo no urbanizable, como es el de autos, ello es de aplicación a las actuaciones posteriores a la entrada en vigor de la citada Ley, que se produjo en septiembre de 2006, por lo que al estar ante construcciones prexistentes, respecto de las que incluso había transcurrido ya el plazo de 4 años en su momento previsto, no puede sino acogerse los argumentos del recurso de apelación, en los términos que recogemos en el FJ 3º, donde incluso se llega a hablar de plazo de 30 a 40 años de antigüedad, plazo tan largo que a estos efectos no es necesario, pero sí que conduce a concluir en la disconformidad a derecho de la orden de demolición porque el plazo transcurrido desde que se habían ejecutado las obras, además exteriores y visibles, impedía al Ayuntamiento ordenar la demolición, sin perjuicio de la incidencia en relación con la actividad que en las edificaciones lleve a cabo.

SÉPTIMO.- Nulidad de las multas coercitivas.

La conclusión alcanzada de disconformidad a derecho de la orden de demolición tiene como consecuencia ineludible que disconforme a derecho sean las multas coercitivas que se impusieron por las resoluciones administrativas de 13 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 2008, porque estaban justificadas en que no se había ejecutado la orden de demolición impuesta, por lo que si disconforme a derecho es el presupuesto, la orden de demolición, ineludible es la consecuencia, por lo que en tal ámbito también se estima el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada, y con estimación en este ámbito del recurso contencioso-administrativo, anular las referidas resoluciones del Ayuntamiento de Pasaia.

OCTAVO.- Confirmación de la sentencia apelada en cuanto ratificó la clausura de la actividad.

Pasando al ámbito referido a la actividad, nos encontramos con una singular actividad en los términos que ha quedado referido, sobre lo que hemos de partir, estando a las previsiones de la Ley 3/98 General de Medio Ambiente del País Vasco, en relación con la regulación recogida en el Decreto 165/1999 de 9 de marzo, que se trataba de actividad exenta de licencia de actividad prevista en la citada Ley 3/98 [- sin perjuicio de la derogación del Decreto 165/1999, y en el fondo por su traslación en lo fundamental a la Ley 3/98, por la Ley 7/2012 de 22 de abril de modificación entre otras de la citada Ley 3/98 para la adaptación a la directiva 2006/123/C de 12 de diciembre del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los Servicios en el Mercado interior ].

En relación con el control de las actividades ha de estarse a la Ley 3/98, a ella se remite la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, en su momento el artículo 65 de la Ley 3/98 se referiría a las actividades sin licencia y a las actuaciones que se podían acordar, incluso la clausura, regulación originaria de la Ley 3/98 que formalmente no hacía expresa referencia a la incidencia o intervenciones en relación con las actividades exentas de licencia de actividad, como sí se ha plasmado finalmente en la regulación hoy vigente tras la Ley 7/2012, sobre lo que nos remitimos a la modificación del artículo 65 , que ya pasa a titularse"actividades sin licencia o sin comunicación previa", además de la incidencia que en relación con ello tiene en el régimen sancionador.

Lo primero que ha de remarcarse en este momento es que en este ámbito no estamos ante actuaciones que tuvieran carácter sancionador, dado que no tenía tal carácter la resolución municipal que finalmente ratificó la paralización de la actividad de explotación ganadera que se ejercía en la antigua cantera DIRECCION000 del Monte Ulía, aunque se plasmó inicialmente que lo era sin haber obtenido licencia municipal, sobre lo que posteriormente el Ayuntamiento recondujo el debate a la ausencia de la comunicación preceptiva según el Decreto 165/1999 .

Si bien, por un lado, el artículo 55.2 de la Ley 3/98 fijó que reglamentariamente se determinaría la relación de actividades que por su escasa incidencia en el medio ambiente y en la salud de las personas, resultaban exentas del régimen establecido en el capítulo en el que se regulan las actividades clasificadas, vemos que lo eran, como se plasmaba en su parte final, previa cumplimentación de los requisitos que a tal efecto se especifiquen.

Ello nos remite nuevamente al Decreto 165/1999, al Anexo II en relación con las actividades a desarrollar en suelo no urbanizable, a lo recogido en el artículo 2 de dicho Decreto , cuando señala que las actividades incluidas en los anexos I, II y III deberán cumplir las condiciones exigidas por las diferentes normativas sectoriales de aplicación, medioambiental, sanitaria o industrial, disponiendo cuando proceda, con carácter previo al inicio de su ejercicio, de las autorizaciones y puestas en servicio que en aquellas se contempla, y asimismo, en lo que aquí interesa, en el artículo 3 en su punto 1 exigía que con carácter previo al ejercicio de las actividades contempladas en los citados anexos I a III, los titulares deberían proceder a la presentación ante el Ayuntamiento respectivo de la documentación técnica contenida en los apartados del Anexo IV que resultaran de aplicación, atendiendo a las características concretas de cada actividad, ello en relación con las pautas de audiencia a los vecinos inmediatos e informe e intervención de los Servicios Técnicos Municipales para fijar las medidas complementarias que se podían imponer.

El artículo 4 exigía que a los titulares de las actividades contempladas en los Anexos I, II y III, e insistimos que son la exentas de licencia de actividad, comunicar al Ayuntamiento la adecuación de las instalaciones a lo previsto en la documentación presentada y a las medidas complementarias que en su caso se hubieran exigido, adjuntando a tal efecto certificaciones técnicas que correspondan según tipo de instalación, con expresa referencia en su punto 2 a las visitas de comprobación por los Servicios Técnicos Municipales, para garantizar el adecuado ejercicio de las actividades y verificar el ajuste a la documentación técnica presentada por sus titulares, para señalar en el artículo 5 que en el supuesto de que una actividad de las contempladas en el Decreto sobrepasase en su funcionamiento cualquiera de los límites que se fijaban en los Anexos I a III supondría la aplicación del régimen de licencia de actividad previsto en los artículos 56 y siguientes de la Ley 3/98 .

En este caso, e insistiendo que no estamos en el ámbito sancionador, no se sancionó por el ejercicio de una actividad por carecer de licencia cuando expresamente estaba exenta de licencia, lo que sí tendría reparos desde el punto de vista de las garantías que se derivan del artículo 25 de la Constitución en relación con la exigencia de tipicidad, que ha venido a ser subsanado y precisada por la Ley 7/2012, a la que antes nos referíamos, singularmente al modificar los supuestos típicos en relación con las distintas infracciones que recoge la Ley 3/98, no puede sino concluirse que estando ante una actividad que se ha de calificar como clandestina, como consecuencia de no haber trasladado la comunicación preceptiva a la Administración, lo que debe llevar a considerar como correcto desde el punto de vista jurídico la decisión de paralización de la actividad, porque, además, ni tan siquiera en el curso del expediente, en relación con las distintas resoluciones que fueron recayendo, se promovió la legalización; sin mas, y relevante a estos efectos, nos remitimos a la resolución de 8 de junio de 2007 con la que el Ayuntamiento dispuso requerir al Sr. Juan Manuel para que legalizara la actividad de explotación ganadera que se ejercía la antigua cantera de DIRECCION000 del Monte Ulía, apercibiéndo ya que si incumplía lo que se le trasladaba se ordenaría la paralización de la actividad, resolución que ya hacía expresa referencia al contenido del artículo 55.2 de la Ley 3/98 en relación con las actividades exentas de licencia, en relación con el Decreto 165/1999 y las previsiones que de el hemos referido de su artículo 2 , en relación con el Anexo II, en el ámbito en el que se enmarcaba la actividad que se estaba desarrollando.

Tras esa resolución recayó la de 4 de octubre de 2007 que, aunque ordenó la paralización de la actividad y la demolición y reposición de terrenos, en su pronunciamiento segundo reabrió el trámite de alegaciones, que fue tras lo que, finalmente y tras desestimarlas, recayó la resolución de 15 de febrero de 2008 de la Alcaldía de Pasaia que ratificó la paralización de la actividad y ordenó la demolición, resolución ratificada por la de 2 de septiembre de 2008 al desestimar recurso de reposición interpuesto por el Sr. Juan Manuel .

Por ello, en este ámbito el recurso de apelación se ha de desestimar, para ratificar la sentencia apelada en cuanto confirmó la decisión municipal vinculada a la paralización de la actividad.

NOVENO.- Irrelevancia de que fuera Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. la que llevara la efectiva y materialmente la explotación pecuaria.

Por último señalaremos, como anticipábamos anteriormente, que no tiene mayor relevancia lo que traslada el recurso de apelación cuando viene a considerar que quien llevó la efectiva y materialmente la explotación pecuaria era Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.

Sobre ello es importante recuperar datos que refleja el expediente y que no se pueden considerar rebatidos con prueba válida.

Si nos remitimos a lo que se recoge en la resolución de 15 de febrero de 2008 de la Alcaldía en la que, en respuesta a alegatos trasladado por el Sr. Juan Manuel en el trámite abierto por la resolución de 4 de octubre de 2007, se recoge referencia al requerimiento en su día cursado al Sr. Juan Manuel sin presentar objeción, así como, y mas relevante, plasma que la actividad se encontraba en terrenos del Sr. Juan Manuel , por lo que se consideró procedente efectuar el requerimiento al dueño del terreno, unido a que éste sería socio de la empresa de Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L., empresa que tendría el domicilio a efectos fiscales en el caserío Larrabide, el mismo domicilio del interesado, por lo que a estos efectos se asume que la intervención municipal en relación con el Sr. Juan Manuel , no podía considerarse desvinculada de la mercantil Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L.

Todo ello sin perjuicio de las conclusiones parcialmente estimatorias a las que ya nos hemos referido.

DÉCIMO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se efectuará pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de segunda instancia.

En relación con las de primera instancia, tampoco se efectuará pronunciamiento, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

La estimación parcial del recurso de apelación, tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido, en los términos de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación 934/2010, interpuesto por Pasaiako Produkzioa Ekologikoak S.L. y don Juan Manuel contra la sentencia 176/2010, de 25 de junio de 2010, que desestimó el recurso 516/2008, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra:

I.- La resolución de 2 de septiembre de 2008 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Pasaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto por don Juan Manuel contra la resolución de 15 de febrero de 2008 que:

(1) Desestimó las alegaciones por él presentadas contra resolución de 4 de octubre de 2007 que le ordenó:

(i) La paralización de la actividad de explotación ganadera que se ejercía en la antigua cantera de DIRECCION000 del monte Ulía sin haber obtenido licencia.

(ii) La demolición de todas las instalaciones y edificaciones afectas a ella, al menos cuatro chabolas, así como la reposición del terreno a su estado anterior, por no haber solicitado en plazo la legalización de la actividad.

(2) Precisó que la demolición debería realizarse en el plazo de un mes, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, así como de imposición de hasta diez multas coercitivas.

II.- Las resoluciones de 13 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 2009, con cada una de las cuales se impuso multa coercitiva por importe de 2.734 euros, por no haberse cumplido la orden de demolición acordada en la resolución de 15 de febrero de 2008.

DEBEMOS:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada y en ese ámbito, resolviendo el debate de primera instancia, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo y declaramos:

(i) La nulidad de las resoluciones de 2 de septiembre de 2008 y de 15 de febrero de 2008, en cuanto vinieron a ratificar la demolición de las construcciones.

(ii) La nulidad de las resoluciones de 13 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 2009, con las que se impusieron multas coercitivas por no cumplir la orden de demolición acordada por resolución de 15 de febrero de 2008.

2º.- Confirmar la sentencia apelada en cuanto desestimó el recurso contencioso administrativo y ratificó las resoluciones de 2 de septiembre de 2008 y de 15 de febrero de 2008, en cuanto con ellas el Ayuntamiento de Pasaia ordenó la paralización de la actividad de explotación ganadera que se ejercía en la antigua Cantera DIRECCION000 del Monte Ulía.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

4º.- Con devolución del depósito constituido.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

APE 934/10 SENTENCIA 2/7/2012