Sentencia Administrativo Nº 430/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 529/2011 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 529 del año 2011-

SENTENCIA: 00430/2014

SENTENCIA NÚM. 430 de 2014

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 529 de 2011, seguido entre partes; como demandante la compañía mercantil SISTEMAS DE INGENIERÍA SOLAR Y TRANSFORMACIONES ENERGÉTICAS DE VILLANUEVA DE GÁLLEGO, S.L. (SISTE) , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Sanz Foix y asistida por el Letrado D. Manuel Fuentenebro Sanz; como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN , representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y como codemandada la compañía mercantil ÉPILA RE NOVABLES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Cabeza Irigoyen y asistida por el Letrado D. Alfonso García de Paadín Rivera. Son objeto de impugnación: la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011, desestimatoria de la solicitud de declaración de interés especial del proyecto parque eólico 'I+D El Sotillo' a ubicar en el término municipal de Rueda del Jalón (Zaragoza), y la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 28 de julio de 2011, interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se acuerde: '1o.- La nulidad o anulación de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso potestativo de reposición formulado por mi poderdante frente al Acuerdo del Gobierno de Aragón de fecha 22 de Febrero de 2011 por el que se desestima la declaración como de interés especial de la instalación de mi poderdante denominada Parque Eólico I+D Sotillo, de 5 MW, y ubicada en Zaragoza, en el Municipio de Rueda de Jalón, así como la nulidad o anulación de ese Acuerdo, acordando al mismo tiempo la declaración expresa de dicha instalación como de interés especial al haberse obtenido ésta por vía de silencio administrativo positivo y/o por cumplir con los requisitos legales necesarios para ostentar tal calificación, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y con la obligación para la Administración demandada de estar y pasar por esa declaración. 2o.- La nulidad o anulación de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de la Comunidad Autónoma de Aragón, de fecha 8 de Junio de 2011, de resolución del concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón. Subsidiariamente, y a consecuencia de la declaración de la instalación de mi poderdante denominada Parque Eólico I+D Sotillo, con una potencia bruta de 5 MW, como instalación de interés especial, se acuerde se proceda a su debida y correcta valoración en el concurso citado y, en su caso, a su inclusión en la relación de concursantes priorizados y autorizados en dicha Orden, por la citada instalación y potencia.

TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y sin haber lugar al trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 9 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugnan en el presente proceso por la parte actora la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición por ella interpuesto contra la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011, desestimatoria de la solicitud de declaración de interés especial del proyecto parque eólico 'I+D El Sotillo' a ubicar en el término municipal de Rueda del Jalón (Zaragoza), y la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'D' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

SEGUNDO .- Con carácter previo se ha de examinar la causa de inadmisibilidad que invoca la administración demandada, al amparo del artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 45.2.d) de la misma, de falta de capacidad procesal de la recurrente y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no acompañarse al escrito de interposición del recurso ni a la demanda, el acuerdo del correspondiente órgano societario de interponer el presente recurso. Y es que este último precepto establece que al escrito de interposición el recurso se acompañará: 'd) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado' -el que acredite la representación del compareciente-.

La exigencia del requisito en cuestión, incluso tratándose de sociedades mercantiles, como es el caso, resulta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 8 de junio de 2012 , en la que se citan otras anteriores. Mas, como también resulta de tal doctrina, el defecto en cuestión es subsanable, siendo improcedente declarar la inadmisión del recurso sin haber dado oportunidad a la parte actora para su subsanación a través del oportuno requerimiento, lo que así hizo por diligencia de la Sra. Secretario de 9 de marzo de 2012, al amparo del artículo 138.1 de la Ley Jurisdiccional , en contestación al cual se aportó el acuerdo del administrador único decidiendo la interposición del presente recurso jurisdiccional -ratificado en Junta General- y los estatutos de la sociedad, de los que resulta que aquel está facultados para tomar tal decisión. Lo que determina la desestimación de la causa de inadmisibilidad examinada.

TERCERO .- Idénticas cuestiones que las que aquí se suscitan han sido objeto de examen por esta misma Sala en anteriores recursos, cuales son los seguidos con los números 359, 360, 361, 362, 363, 367, 369, 370, 409 y 704 del año 2011, en los que recayeron sentencias de fechas 27 y 30 de junio y 1, 2, 11 y 14 de julio pasados; por lo que la solución a la que ha de llegarse en el presente ha de ser la misma y con base en los mismos razonamientos.

Como hemos venido diciendo, el Decreto 124/2010 de 22 de junio del Gobierno de Aragón, como reza su título, regula los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía eólica. Quiere esto decir que el procedimiento, en cualquier y todo caso es único. Es un solo procedimiento, en el que, si bien se contempla la posibilidad de solicitud de declaración de interés especial de determinados proyectos, ni siquiera por ello puede distinguirse dentro del mismo una subfase, o una doble fase, previa de declaración de interés especial la una, y posterior de priorización la otra; menos pueden verse en el Decreto en cuestión y luego en la Orden de 14 de diciembre de 2010, dos procedimientos distintos.

Efectivamente, en el Decreto se regula el procedimiento de priorización, al que pueden concurrir, artículo 3.3, aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en la instalación de parques eólicos, instalaciones de interés especial e instalaciones eólicas singulares, tanto nuevos, como ya presentados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este decreto , que deseen continuar con su tramitación, artículo 3.4. En definitiva, no sólo pueden presentarse solicitudes de instalaciones de interés especial. Lo que ocurre es que, en este caso, esto es, cuando se presenten solicitudes, siempre y en todo caso de priorización, de instalaciones de interés especial, habrá de obtenerse tal declaración, dice el artículo 4.1, párrafo segundo, previa solicitud al Departamento competente en materia de energía, mediante presentación de una memoria que contenga su especial incidencia y beneficios o efectos de tipo empresarial, territorial, infraestructuras de regadío, entre otros. Se podrá acordar en cualquier momento de la tramitación, se entiende del único procedimiento concursal que se regula, esto es, el de priorización, siendo sólo válida a tales efectos si se ha obtenido antes de la resolución del concurso (una vez más del único que se regula: el de priorización). En fin, se dice que tal declaración, la de instalación de interés especial, deberá ser solicitada desde la fecha de convocatoria del concreto concurso, hasta el día en que se presente la solicitud de participación, se entiende que la solicitud de priorización, con la previsión final en dicho párrafo tercero del artículo 4.1 del Decreto, de que si no recayera resolución expresa en plazo de dos meses, se entenderá obtenida.

Y continúa el artículo 4 del Decreto con la enumeración de los criterios de valoración, en el apartado 2, de suerte que cuando regula en su artículo 6 el procedimiento, remitiéndose a las correspondientes bases específicas para cada concurso, que deben aprobarse mediante Orden, cuando habla en el artículo 6.2 c) de 'los criterios objetivos de valoración de las solicitudes según lo previsto en el artículo 4 y su baremación específica', está hablando de los criterios de valoración del único procedimiento al que se está refiriendo, esto es, el de priorización.

En esta línea, la Orden de 14 de diciembre de 2010 cumple con las exigencias del artículo 4 y del artículo 6 del Decreto, cuando establece las concretas bases del concurso. Otra cosa es que se solape en el mismo el necesario otorgamiento de declaración de interés especial, sólo, es obvio, para el caso de que se solicite la priorización para una instalación de esta naturaleza, y se solicite, es evidente, por primera vez. Para estos casos, la Orden prevé la atribución, a efectos de priorización de 45 puntos.

En definitiva, no es un concurso dentro de otro concurso. No exige ni prevé el Decreto la fijación de concretas bases para la atribución de tal interés especial a determinadas instalaciones eólicas que así lo soliciten. Así pues, no estamos, en este capítulo, en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, ni se trata de controlar una potestad de esta naturaleza, ni en la perspectiva de análisis de la cuestión en términos de discrecionalidad técnica de la Administración. Otra cosa será el resultado que merezca a la luz del examen de su tenor literal, el propio acto administrativo impugnado desde la perspectiva de la debida motivación exigible a toda actuación administrativa.

CUARTO .- Partiendo de lo expuesto, y dado el planteamiento de la recurrente en su demanda, también aquí se ha examinar la pretensión de aquella desde la perspectiva de la motivación y los efectos de su ausencia -en lo que a la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011se refiere-, y, además, si, como también sostiene, se obtuvo por silencio administrativo la declaración de interés especial solicitada.

La desestimación que por dicha resolución se acuerda de la solicitud de la recurrente de declaración de interés especial del proyecto parque eólico 'I+D El Sotillo' a ubicar en el término municipal de Rueda del Jalón (Zaragoza), tiene como única fundamentación -idéntica a la de las resoluciones que fueron objeto de los anteriores recursos- la de 'no concurrir circunstancias de un mayor impacto social en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo que el conjunto de solicitudes presentadas exceden la previsión de potencia eléctrica con capacidad de evacuación en la zona eléctrica 'D''.

Pues bien, si se observa el contenido del artículo 4.1 párrafo segundo del Decreto 124/2010, del Gobierno de Aragón , idénticos a la definición que de instalación eólica de interés especial se ofrece en el artículo 2, y se contrasta con la motivación que ofrece el Acuerdo impugnado, fácil será comprobar la ausencia de relación de un tenor con el otro. En definitiva, el Acuerdo impugnado ofrece poca, o ninguna, explicación que pueda justificar la denegación de la declaración de interés especial solicitada y, además, ninguna relación tiene con los criterios generales que establece el Decreto, con base en los cuales debió motivar dicha denegación, de suerte que -al igual que en los casos examinados en nuestras anteriores sentencias- debe concluirse en la ausencia de motivación del Acuerdo impugnado, y, por lo tanto, en la nulidad del mismo.

Así pues, es claro que al resolver la Administración en la forma en que lo hace en el Acuerdo impugnado, ofreciendo una motivación que nada tiene que ver con los criterios que establece el artículo 4 del Decreto 124/10 , para la denegación de la declaración de interés especial de la instalación eólica, está actuando de manera arbitraria, generando indefensión a la solicitante, en este caso a la entidad recurrente, pues ésta no puede llegar a saber la razón, conforme a lo que le fue exigido en el antedicho Decreto, para la denegación, recibiendo además una motivación que guarda más relación con la decisión final del concurso de priorización que con cualquier otra cosa, induciendo además a confusión tanto a la recurrente, como a las demás partes en este procedimiento, a la hora de plantear sus pretensiones. En definitiva, en el Acuerdo impugnado, la recurrente está recibiendo una anticipación del resultado definitivo del proceso. Y, desde otro punto de vista, está predeterminando el resultado final del concurso de priorización.

Atendida la regulación que sobre este trámite particular se ofrece en el artículo 4, la decisión que la Administración debe adoptar no es discrecional, sino reglada, supeditada a la presentación por el interesado de una memoria, sobre la incidencia y beneficios de su proyecto en diferentes ámbitos que allí se relatan, de suerte que, a priori, se deduce que los proyectos que se presenten cuentan con tal interés especial, salvo que motivadamente se deniegue por la Administración. En definitiva, la definición de instalación eólica de interés especial, que se realiza tanto en el artículo 2, como en el artículo 4 del Decreto, sería un concepto jurídico indeterminado, que, o concurre o no concurre, y, si no concurre, la Administración debe motivar el porqué. Ningún otro sentido puede tener el efecto positivo que el Decreto da a la ausencia de resolución expresa sobre la cuestión.

Así pues, como decíamos, se infringe por la Administración el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 , y, relacionado con éste, al tener por falto de motivación el acuerdo impugnado, puede concluirse en que la Administración incurre en arbitrariedad al resolver inmotivadamente sobre la denegación de la declaración de interés especial de la instalación de la entidad recurrente, en vulneración de los artículos 103.1 de la C.e . y 9.1 y 9.3 del Texto Fundamental.

QUINTO .- Pero es que, además, en el supuesto enjuiciado, dado que la solicitud se presentó el 19 de enero de 2011 y la resolución no se notificó hasta el 21 de marzo, se ha de concluir, con la recurrente, que había operado el régimen de silencio positivo establecido en el artículo 4.1 in fine del Decreto 124/2010 , a cuyo tenor 'la declaración de instalación eólica de interés especial deberá ser solicitada a partir de la fecha de convocatoria del concurso hasta el mismo día en que se presente la solicitud de participación en el citado concurso y se entenderá obtenida si no recayera resolución expresa en el plazo de dos meses'.

En efecto, nuevamente hemos de rechazar la postura mantenida por el Letrado de la Administración, que viene sosteniendo que el plazo de dos meses establecido en dicho precepto en que debe recaer resolución expresa, se entiende plazo de resolución, sin más, postulando la aplicación del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , esto es, el plazo de tres meses para notificar. Por el contrario, consideramos el plazo de dos meses, como plazo para resolver y notificar.

Atendido que el artículo 4 del Decreto 124/2010 , establece un plazo de 2 meses, se dice allí, en el que ha de recaer resolución expresa, entendiendo en otro caso la solicitud como estimada por silencio, ello hace que prevalezca la aplicación de dicho plazo sobre la aplicación del supletorio previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 . En primer lugar, el tenor literal del artículo 4 del Decreto 124/2010 , contra lo pretendido por el Letrado del Gobierno de Aragón, no permite introducir una distinción imposible entre plazo para resolver y plazo para notificar, burlando mediante tal argucia la aplicación del régimen preferente, el específicamente establecido por la norma reguladora del procedimiento en el caso concreto, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 . En segundo lugar, ni el artículo 4 puede ser entendido como plazo sólo para resolver, ni, el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 se refiere exclusivamente a un plazo para notificar, apuntando una dicotomía inexistente entre plazo para resolver y plazo para notificar. Esto es claro, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42.1, donde se habla siempre de un único plazo para resolver y notificar, no siendo posible entender de otra manera la alusión a plazo de notificación que se realiza a continuación en los apartados 2o y 3o de dicho artículo; interpretación que viene impuesta, en primer lugar, por voluntad del Legislador que introdujo así en la regulación del plazo para resolver la necesidad de notificación en el artículo 42.1, a través de la reforma operada mediante Ley 4/99 y también aunque menos, por el efecto declarativo y ejecutivo de todo acto administrativo derivado del artículo 57.2 de la Ley 30/1992 , y, asimismo de lo dispuesto en el artículo 58.1, en línea con lo alegado por la entidad recurrente. Es evidente que no adquiere el acto administrativo eficacia hasta su notificación al interesado, más en este caso, en el que se trata de un procedimiento iniciado a instancia de interesado, del que depende el otorgamiento de un determinado derecho o mejor posición del solicitante, en relación con la decisión final del concurso de priorización del que la declaración de interés especial es parte fundamental.

La posición de la Administración en este caso habría sido defendible con arreglo a la primigenia redacción del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 , en la que únicamente se hacía referencia a la obligación de resolver en plazo, pero no de notificar. Es más, fue entonces voluntad del Legislador distinguir entre una y otra cosa, sujetar a la Administración a un plazo, sólo para resolver, sin más obligación en relación con la notificación que la prevista en el artículo 58, pues en el mismo debate parlamentario, durante la tramitación del Proyecto de Ley de la finalmente Ley 30/92 , fueron rechazadas enmiendas que apuntaban hacia un único plazo para resolver y notificar.

Lo que sucede es que al día de hoy, desde la modificación introducida por la Ley 4/1999, la oposición articulada por el Letrado del Gobierno de Aragón es insostenible, dado que el artículo 42.1 habla de deber de resolver y notificar, y no sólo de resolver, debiendo ser entendido en tales términos el apartado segundo , y como consecuencia de ello, por remisión que realiza a régimen específico, el artículo 4 del Decreto 124/2010 , haciendo imposible así la aplicación del régimen supletorio del 42.3 de la Ley 30/92 de tres meses.

En definitiva, no cabe la aplicación del régimen supletorio del 42.3 de la Ley 30/92, cuando hay plazo específico previsto en el artículo 4 del Decreto 124/2010 y, ni éste puede entenderse como plazo para resolver, porque iría en contra de la literal y sistemática interpretación del régimen jurídico general relativo a la obligación de resolver de toda Administración y del silencio, ni aquél, puede permitir introducir una distinción entre plazo para resolver y plazo para notificar que el Legislador rectificó en 1999, la interpretación de la Ley descarta y la jurisprudencia ha rechazado.

Así lo ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, además de en los ejemplos que la recurrente reproduce parcialmente en su escrito de demanda, en su sentencia de la Sala Tercera, sec. 2a, de 13 de febrero de 2008 (rec. no 5372/2002), entre otras innumerables.

SEXTO .- Lo expuesto determina la anulación de la resolución del Gobierno de Aragón de fecha 22 de febrero de 2011 y reconocimiento a la actora de la obtención de la declaración de interés especial solicitada, lo que a su vez lleva como consecuencia -como viene a admitir la Administración demandada en su contestación a la demanda- la nulidad de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 8 de junio de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización, y ello porque, como ha se ha dicho, la convocatoria prevé la atribución de 45 puntos para las solicitudes que cuenten con dicha declaración, que, en consecuencia, se la han de reconocer a la recurrente, procediendo, a tal efecto, la revisión del resultado del concurso.

SÉPTIMO .- No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 529 del año 2011, interpuesto por la compañía mercantil SISTEMAS DE INGENIERÍA SOLAR Y TRANSFORMACIONES ENERGÉTICAS DE VILLANUEVA DE GÁLLEGO, S.L. (SISTE) , contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente sentencia, las que anulamos por no ser ajustadas a derecho y, en consecuencia, se tiene por otorgada la declaración de interés especial a efectos de priorización de la instalación eólica de la recurrente, debiendo procederse por la Administración a la revisión del resultado del concurso, reconociéndole a aquella la puntuación prevista al respecto en las bases de su convocatoria.

SEGUNDO.-Nohacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.