Sentencia Administrativo Nº 430/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 482/2014 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000482 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05760/2014

Demandante:COMERCIAL PENTACAR S.L

Procurador:Dª MARÍA CRUZ ORTIZ GUTIÉRREZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Comercial Pentacar S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de julio de 2014, relativa a liquidaciones en concepto Impuesto de Sociedades ejercicio 2008, siendo la cuantía del presente recurso de 155.434,14 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Comercial Pentacar S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de julio de 2014, solicitando a la Sala, que dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se declare no conforme a Derecho la Resolución impugnada y anule la liquidación de la que trae causa ordenando la devolución de las cantidades correspondientes y sus intereses.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, imponiendo las costas al actor.

TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, tenidos por aportados los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, en que efectivamente se deliberó, voto y fallo el presente recurso.

CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de julio de 2014 que desestima la reclamación económica administrativa interpuesta frente a la liquidación correspondiente al ejercicio de 2008 en concepto de Impuesto sobre Sociedades.

Son hechos no controvertidos: La actividad de la recurrente es el alquiler de locales industriales, encontrándose dada de alta en el epígrafe 8.612 del IAE.

El recurrente realizó el 15 de julio de 2008 una permuta con el Ayuntamiento de Sitges de una finca solar F1, a cambio de otra finca propiedad del Ayuntamiento.

Según se recoge en la liquidación que se encuentra en el origen del presente recurso, los antecedentes de la operación que dio origen a la regularización son los siguientes:

'El obligado tributario efectuó el 15 de julio de 2008 una permuta con el Ayuntamiento de Sitges de una finca, solar F1, resultante de la adjudicación realizada por la Junta de Compensación de la Unidad de Actuación del Sector Plans d'Aiguadolç de Sitges a cambio de otra finca propiedad del Ayuntamiento. El valor asignado en dicha permuta a la finca transmitida por el obligado tributario ascendió a 1.475.314,46 €.

La finca permutada junto con otra que luego se dirá fueron adjudicadas al obligado tributario como consecuencia de su aportación a la Junta de Compensación de la Unidad de Actuación del Sector Plans d'Aiguadolç de Sitges de las siguientes fincas:

- PARCELA 11: 701,80 m2 resultantes de una segregación de una finca situada en Sitges de 1,6298 hectáreas adquirida mediante escritura pública de 28/02/1996 por importe de 10.000.000 ptas.

- PARCELA 17: Finca rústica sita en Sitges de 189 m2 adquirida mediante escritura pública de 29/01/1996 por importe de 1.250.000 ptas.

- PARCELA 26: Finca urbana sita en Sitges de 2.633 m2 adquirida mediante escritura pública de 08/07/1999 por importe de 30.000.000 ptas.

50% de PARCELA 2: Finca rústica sita en Sitges de 5.165 m2 adquirida conjuntamente con la siguiente mediante escritura pública de 10/11/1998 por importe global de 32.500.000 ptas. -

50% de PARCELA 8: Finca urbana sita en Sitges de 260,92 m2 adquirida conjuntamente con la anterior.

Como consecuencia de la aportación de las mencionadas fincas el obligado tributario fue adjudicatario, tras la correspondiente urbanización, de las dos fincas siguientes:

- 37% del solar D con una superficie de 1.973,913 m2.

- Solar F1 con una superficie de 899,310 m2.

La adjudicación de las citadas fincas se produjo mediante escritura pública otorgada en Sitges el 01/12/1004 ante el Notario Carlos José Sanz Izquierdo con número de protocolo 1.405.

La sociedad no ha efectuado actividad alguna sobre las fincas adjudicadas ni sobre las originarias de las que derivaron las adjudicadas. Las mencionadas fincas no han sido nunca arrendadas.'

Respecto a la contabilización de la finca transmitida en la liquidación podemos leer:

'El obligado tributario contabiliza la finca transmitida como integrante del inmovilizado material y el beneficio obtenido como resultados extraordinarios procedentes de la enajenación de inmovilizado.

No obstante, en la Memoria de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 se dice textualmente 'La sociedad contabilizaba como Existencias los terrenos cuyo destino no estaba definido. Dado que se ha decidido destinar todos los terrenos a la actividad de arrendamiento se han pasado al Inmovilizado de la sociedad.'

Sin embargo, la finca transmitida no ha sido nunca arrendada.'

La liquidación entiende acreditada la siguiente operación jurídica sobre los terrenos que nos ocupan:

'Ya en el año 2003 (16 de mayo), antes de recibir de la Junta de Compensación la parcela transmitida (aprobación provisional), se firmó un contrato de promesa de cesión del Derecho de Superficie durante 30 años con el Grupo Supeco de la finca transmitida (que tenía la calificación de equipamiento privado), sujeto a varias condiciones suspensivas, entre otras de obtención de licencias municipales para la instalación de un supermercado; el mentado contrato que tenía una vigencia hasta el día 31/07/2004 prorrogó sus efectos temporales hasta el día 31/01 2006 mediante otro contrato suscrito con fecha 21/07/2004.

Que una vez firmado el contrato antedicho, su prórroga y recibida la parcela por adjudicación definitiva en diciembre del año 2004, el Ayuntamiento de Sitges inició el procedimiento de reforma del Plan de Ordenación Urbana Municipal (POUM), que finalizó en el año 2006 y por el cual se cambiaba la calificación de la parcela del contribuyente de equipamiento privado a público y, por el contrario, la parcela municipal (objeto de permuta) recibida por el Ayuntamiento como cesión gratuita y obligatoria por parte de los aportantes a la Junta de compensación, cambió como consecuencia de la aprobación del POUM su calificación de equipamiento público a privado.

El obligado tributario acompaña documento administrativo de fecha 15/07/2008 suscrito entre éste y el Ayuntamiento de Sitges, en el cual consta la permuta de la parcela propiedad del contribuyente por otra parcela colindante y de la misma superficie propiedad del Ayuntamiento (...)'

SEGUNDO: El artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , establece:

'1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por ciento, del cinco por ciento o del 25 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 40 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo...'

La cuestión relativa a la calificación del inmueble como inmovilizado o existencias es esencial para la aplicación del tratamiento fiscal previsto en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004 .

El artículo 184 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 establece:

'1. La adscripción de los elementos del patrimonio al Activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos.

2. El Activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la Sociedad...'

La nota esencial del activo inmovilizado radica en que son elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la Sociedad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013, recurso 2220/2010 , afirma que

'...debemos tener en cuenta que existe unanimidad en considerar que el 'inmovilizado' de una sociedad lo constituye el conjunto de activos afectados de manera duradera y con vocación de permanencia a las actividades empresariales de la misma, a fin de poder ser utilizados en la actividad económica mediante la producción de bienes y servicios, fuente de la generación de rendimientos.

Por el contrario, 'existencias', son el conjunto de activos adquiridos con la finalidad de ser vendidos...

Por otra parte, la Orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprobaron las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad de 1990, a las empresas inmobiliarias, indica que el 'inmovilizado' comprende 'los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa', añadiendo en la Quinta Parte, 'Normas de valoración' (Norma 3ª, apartado c) ) que ' Los terrenos, solares, edificaciones, contabilizados en el inmovilizado, siempre que no hayan sido objeto de explotación, que la empresa decida destinar a la venta, se incorporarán a existencias a través de la cuenta 609, al precio de adquisición o coste de producción, deducidas, en su caso, las amortizaciones y realizando el traspaso de las posibles previsiones por depreciación'...

En fin, el registro contable no puede otorgar la calificación de 'inmovilizado', porque esta condición solo se alcanza de acuerdo a la función o destino que la empresa da al bien de que se trate. En este sentido, y tal como se ha señalado en la reciente Sentencia de 28 de enero de 2013 (recurso de casación 3588/2010 F.J. Tercero), al comentar la Norma de Valoración de la Orden de 28 de diciembre de 1994, antes transcrita, 'ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación duradera'.'

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 2012, recurso 1137/2010 declara:

'Luego ni siquiera la contabilización inicial como inmovilizado de un terreno, solar o edificación veda considerarlos existencias cuando se destinen a la venta, pues sólo lo impide que hayan sido objeto de explotación. Y ha de entenderse de explotación duradera, pues así se desprende, tanto del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , «Adscripción de los elementos patrimoniales en el activo», en cuyo apartado 1, se decía que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante debía determinarse en función de la afectación de dichos elementos, y su apartado 2, que el activo inmovilizado comprendía los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad. Al mismo desenlace llevaba el Plan General de Contabilidad de 1990, cuando en su tercera parte, «Definiciones y relaciones contables», detallaba el contenido del Grupo 2. Inmovilizado: «Comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa». Todas estas normas contradicen la pretendida calificación automática como inmovilizado de los bienes inmuebles, que con base en determinados preceptos del Código Civil y TRLSA señala la recurrente.'

Esta línea jurisprudencial expuesta, ha sido mantenida en más recientes sentencias del Alto Tribunal. Así, conviene traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2015, RC 726/2013 :

'El inmovilizado de una sociedad está compuesto por aquellos activos que se afectan de manera duradera y con vocación de permanencia en las actividades empresariales de las sociedades y cuya finalidad es la utilización en la actividad económica mediante la producción de bienes o servicios para la generación de rendimientos de las sociedades de forma duradera. Por el contrario, las existencias de una sociedad son aquellos activos adquiridos o producidos con la finalidad de ser vendidos. Lo determinante es, por tanto, la finalidad o función del elemento patrimonial en el momento de su venta.

La calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado. Así, un activo tendrá la consideración de inmovilizado si se vincula de forma duradera a la empresa y, por el contrario, de existencias, si su finalidad es la de destinarse a la venta dentro del ciclo de explotación...

El término 'inmovilizado', exigido por el repetido artículo 21 a los elementos generadores de la plusvalía para el disfrute del diferimiento de tributación, ha de identificarse con el concepto que del mismo define la legislación mercantil contable. Y esto porque conforme al artículo 10.3 de la Ley 43/1995 , en el régimen de estimación directa, el resultado contable es la base de la que parte la determinación de la base imponible.'

Y en la sentencia del mismo Tribunal de fecha 5 de junio de 2015, RC 39/4/2013 :

'Es acertado el razonamiento de la Sala de instancia, que, partiendo del artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , y de la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, considera como elementos del activo inmovilizado, aquellos que están 'afectos' a la actividad social con vocación duradera, sin que el tiempo de la tenencia pueda servir para cambiar la naturaleza del bien. Lo que se corrobora con lo expresado en la Orden de 28 de diciembre de 1994, respecto a la diferencia entre existencia e inmovilizado, dando el carácter de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, o encontrarse vinculado a la empresa de manera permanente. Por lo demás esa afectación tiene que ser actual, y no futura, es decir, en el momento en que se realiza la permuta, como se deduce de la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2010 ...'

Tanto de la regulación legal como de la interpretación jurisprudencial, resulta que lo que caracteriza a un activo inmobiliario del inmovilizado es la afectación duradera y con vocación de permanencia a las actividades empresariales, mientras que las existencias son activos adquiridos con la voluntad de ser vendidos.

De estos pronunciamientos se desprende, que no es la intención de la entidad de afectar el bien a su actividad económica, sino la real afectación, lo que ha de considerarse para realizar la calificación del inmueble. No otra cosa puede entenderse de la afirmación contenida en esta última sentencia, al señalar que esa afectación tiene que ser actual, y no futura.

La afectación se determina por criterios objetivos, el bien ha de servir de modo duradero y con vocación de permanencia, a la actividad económica desarrollada por la actora; no se trata de que la recurrente tenga la voluntad de atribuirle tal destino, pues este es un elemento del futuro, de una afectación futura, que el Tribunal Supremo no admite para calificar el bien de inmovilizado material.

La regulación legal introducida por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, en lo que ahora interesa, es del siguiente tenor:

'1. En el balance figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto.

El activo comprenderá con la debida separación el activo fijo o no corriente y el activo circulante o corriente. La adscripción de los elementos patrimoniales del activo se realizará en función de su afectación. El activo circulante o corriente comprenderá los elementos del patrimonio que se espera vender, consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con carácter general, aquellas partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización, se espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del activo deben clasificarse como fijos o no corrientes.'

En esta regulación el criterio de la afección, en la forma antes analizada, sigue siendo determinante para la calificación del inmueble.

En la liquidación se afirma:

'En similares términos se expresa el nuevo PGC en vigor desde 01/01/2008, al definir el grupo 22, titulado: Inversiones inmobiliarias, de la siguiente manera:

'22. INVERSIONES INMOBILIARIAS.

220. Inversiones en terrenos y bienes naturales.

Activos no corrientes, que sean inmuebles y que se posean para obtener rentas, plusvalías o ambas, en lugar de para:

Su uso en la producción o suministro de bienes o servicios, o bien para fines administrativos; o

Su venta en el curso ordinario de las operaciones.

Las cuentas de este subgrupo figurarán en el activo no corriente del balance'

TERCERO: Pues bien, entrando en el análisis de las alegaciones actoras, la tesis que sostiene, se centra en considerar que el contrato de derecho de superficie formalizado ante notario en 2010, según afirma, y que ejecutaba la promesa de cesión de derecho de superficie a que antes hemos hechos referencia, implican actos preparatorios de la afectación del inmueble que determinan su naturaleza de inmovilizado (o activo fijo o no corriente, en la nueva terminología).

No encontramos problema alguno en la permuta realizada, pues fue debida a la modificación urbanística del terreno, por lo que no existe inconveniente en aceptar la subrogación (pues esta idea es la que se desprende de los razonamientos de la recurrente), a los efectos de determinar la existencia de afectación.

Ahora bien, el problema se plantea, en los términos de la regularización, en la falta de explotación anterior de la finca permutada, esto es, la finca nunca estuvo afecta a servir de manera duradera a la actividad económica de la actora.

No olvidemos que las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 20 de mayo de 2013 , RC 4882/2011 y 5360/2010 y de 13 de junio de 2013, RC 4554/2011 , declaran que la preparación de un bien para su ulterior explotación empresarial lo habilita para considerarlo afecto a la misma. En la última de las sentencias citadas, podemos leer:

'La claridad de los textos legales explícitos en la sentencia impugnada, así como el decisivo razonamiento en que funda su desestimación del recurso contencioso-administrativo responden a un reiterado criterio jurisprudencial, según el cual en los sucesivos regímenes reguladores de la materia, tanto si se está en presencia de una exención por reinversión como si se atiende al sistema de diferimiento o al de deducción en cuota, bajo uno u otro sistema legal lo que se exige es que en todo caso se trate de la transmisión de elementos afectos a actividades empresariales y que las ganancias reinvertidas procedan de dicha transmisión ( sentencias de 10 y de 20 de mayo de 2013 , recursos de casación 4882/2011 y 5360/2010 ), doctrina que se mantiene en su enunciado general, pero que en cuanto a su aplicación a la hora de calificar el estado del bien como afecto y necesario para la actividad económica de la empresa, ha recibido un impulso jurídico favorable al reconocimiento de esta situación en la última de las sentencias citadas -la de 20 de mayo de 2013 -, en la que con relación a unos terrenos adquiridos en el año 1978 como rústicos, en los que se había desarrollado durante todo ese tiempo la actividad agrícola de cultivo de naranjos (actividad que no constituía objeto de la sociedad titular de los mismos) y que una vez recalificados, le habían sido adjudicadas en fecha 5 de abril de 1991 en la reparcelación voluntaria efectuada mediante convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Burjasot, se razonó en términos de afirmar que

"(...), el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que la Inspección, aparte de negar que los elementos enajenados tuviesen la consideración de inmovilizado material, mantuvo que, en todo caso, se trataban de bienes que no estaban afectos ni eran necesarios para la actividad de la empresa al no dedicarse en el momento de la transmisión a ninguna actividad, argumentación muy distinta a la que recoge en la sentencia, al basarse exclusivamente en la realización de una actividad agrícola que no se encontraba incluida en el objeto social de la entidad.

En todo caso, no cabe desconocer que la actividad principal de la sociedad era la de promoción inmobiliaria y de explotación de inmuebles mediante arrendamiento, y que desde su constitución en 1967 se dedicó al desarrollo de esta actividad, sin perjuicio del ejercicio de otras secundarias, como la actividad de gimnasio e instalaciones deportivas que realizó en los ejercicios inspeccionados 1994 y 1995.

Por otra parte, hay que reconocer que, desde el momento de la adquisición de los terrenos en el año 1978, inicialmente rústicos, la entidad desarrolló diversas actuaciones hasta conseguir su calificación como edificables para su explotación posterior en régimen de arrendamiento, por lo que no cabe negar la afectación del terreno transmitido a una actividad empresarial, debiendo analizarse en este contexto la operación de permuta realizada".

Ubicados en este contexto conceptual, en el que la actividad de preparación del bien para su futura explotación empresarial lo habilita para ser considerado como afecto a la misma, aunque en términos estrictos ésta todavía no se haya iniciado al realizarse su transmisión por no haberse consumado la precisa habilitación del bien para ser explotado porque -como en este caso y el resuelto por la sentencia que invocamos- no se haya concluido la edificación que habría de ser objeto de arrendamiento, sin embargo el dato real del despliegue de una actividad dirigida a obtener aquel objetivo permite admitir que el bien estaba afecto a la actividad empresarial de la sociedad titular del mismo.

Es por eso que, conforme a este criterio jurídico de calificación, no cabe dudar que el contrato de arrendamiento de industria suscrito en el año 2002 en función de los apartamentos que no llegaron a construirse pone de manifiesto una actuación objetivamente dirigida a hacer efectiva la actividad empresarial de la sociedad en términos más vigorosos que los del caso enjuiciado en la mencionada sentencia de 20 de mayo de 2013 , lo que determina que debamos estimar el motivo y con él y por las mismas razones, tanto el recurso de casación como el contencioso-administrativo del que trae causa, lo que además nos obliga a desestimar el del Abogado del Estado, en el que se pretendía el mantenimiento de la sanción anulada por la sentencia recurrida.'

En el mismo sentido la sentencia de 8 de junio de 2015, RC, 1307/2014 :

'Ciertamente, resulta irrelevante cuál fuera el destino inicial que la empresa recurrente pretendiera dar al inmueble, pues el dato determinante es si fue destinado efectivamente a un uso duradero en relación con su giro empresarial [ sentencia de 26 de septiembre de 2011 (casación 3179/09 , FJ 2º)], pero ocurre que en este caso, según declara probado la Sala de instancia, los terrenos en cuestión sí quedaron afectos a la actividad empresarial, pues se incorporaron al proceso urbanizador a fin de construir un centro comercial, herramienta indispensable para el ejercicio de su giro social, dándose la circunstancia de que, por cambios en el sistema de actuación urbanística (compensación por el de expropiación) y, por ende, en función de hechos independientes de su voluntad, resultaron terrenos sobrantes. En la sentencia de 13 de junio de 2013 (casación 4554/11 , FJ 3º), que la de instancia cita, hemos afirmado que la actividad de preparación del bien para su futura explotación empresarial lo habilita para ser considerado como afecto a la misma.'

La cuestión consiste en determinar si el compromiso de cesión del derecho de superficie otorgado por la actora puede considerarse acto preparatorio en los términos declarados por el Tribunal Supremo.

Recordemos que, como se recoge en la liquidación, en el año 2003 (16 de mayo), se firmó un contrato de promesa de cesión del Derecho de Superficie durante 30 años con el Grupo Supeco de la finca transmitida (que tenía la calificación de equipamiento privado), sujeto a varias condiciones suspensivas; y que el contrato, que tenía una vigencia hasta el día 31/07/2004, prorrogó sus efectos temporales hasta el día 31/01 2006 mediante otro contrato suscrito con fecha 21/07/2004.

Consta en el expediente administrativo escritura de constitución de derecho de superficie de fecha 5 de octubre de 2010, otorgada entre las partes que suscribieron la promesa de cesión de derecho de superficie y sobre la finca F2A2 que fue la permutada por la anterior F1 objeto del compromiso de la cesión del derecho de superficie. No olvidemos que la permuta fue obligatoria, pues la finca F1 dejó de estar calificada como equipamiento privado para pasar a ser público.

El objeto del derecho de superficie faculta a la superficiaria a construir y explotar un establecimiento comercial supermercado y aparcamiento. El derecho de superficie se constituye por 50 años y se establece un canon de 180.000 euros anuales.

Así las cosas, es de resaltar, que existía un compromiso de constitución de derecho de superficie sobre la finca permutada obligatoriamente por cambio de destino urbanístico, al tiempo de la permuta y que ese compromiso se ejecuta constituyendo del derecho de superficie por escritura pública de 5 de octubre de 2010 sobre la finca recibida en permuta.

Recordemos la amplitud del concepto de actos preparatorios a la afectación, acuñado por el Tribunal Supremo. En la última de las sentencias citadas, se considera como actos preparatorios la incorporación a un proceso urbanizador para la construcción de un centro comercial. Este supuesto es semejante al que enjuiciamos, ya que la finca transmitida es objeto de actuaciones urbanísticas y de permuta a fin de destinarla a la explotación propia de la actora (alquiler de locales comerciales) mediante la cesión de un derecho de superficie a cambio de un canon.

En el momento de la permuta ya existía el compromiso de constituir el derecho de superficie que, posteriormente, efectivamente se constituyó sobre la finca recibida en permuta.

Debemos considerar, a la vista de la doctrina jurisprudencial, que aquel compromiso de cesión del derecho de superficie constituía un acto de preparación para afectar el inmueble a la actividad económica de la recurrente.

De lo expuesto resulta que era procedente la aplicación del régimen de reinversión, y por ello debemos anular la Resolución impugnada y la liquidación de la que trae causa, ordenando la devolución de las cantidades ingresadas o compensadas como consecuencia de la misma, más los correspondientes intereses.

CUARTO: Procede imposición de costas a la demandada, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es estimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que estimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por Comercial Pentacar S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Cruz Ortiz Gutiérrez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de julio de 2014, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularlay la anulamos, así como la liquidación de la que trae causa, ordenandola devolución de las cantidades ingresadas o compensadas como consecuencia de la misma, más los correspondientes intereses, con imposición de costas a la demandada.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación y en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.