Sentencia Administrativo Nº 431/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2005 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a quince de septiembre de dos mil seis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el presente Rollo de Apelación 137/2005 interpuesto contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, por la que se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Viña Arias S.A. representada por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner contra la Orden de 8 de julio de dos mil tres de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de 21 de mayo de dos mil dos, recaída en el expediente con referencia nº2002/88.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado la misma Doña Esther García Guerrero, en virtud de la representación que por Ley ostenta y como parte apelada la Entidad Mercantil Viña Arnaiz S.A. representada por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Burgos en Procedimiento ordinario 19/2004 dictó sentencia con fecha nueve de septiembre de dos mil cinco cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil Viña Arnaiz S.A. declaro no ser conforme a derecho la Orden de 8 de julio de dos mil tres de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León resolviendo desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de 21 de mayo de dos mil dos, anulando parcialmente dicha actuación gubernativa respecto a "la prescripción de que el edificio destinado a catas y degustación no supere la altura que fijan las NN.SS.PP. en su artículo 47.2 de 7m. de alero y 9m . a cumbrera, al no justificarse su exceso dada la compartimentación mediante forjado del espacio interior", que se deja sin efecto, en dicho extremo por no ajustarse tal condicionamiento al ordenamiento jurídico, condenando a estar y pasar por la justificación obrante en el proyecto técnico.

No se hace especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte apelante la Junta de Castilla y León, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación contra la sentencia de instancia y en consecuencia se desestime el recurso y confirme la resolución administrativa.

TERCERO- La parte apelada también presentó escrito de oposición al recurso de apelación de fecha ocho de noviembre de dos mil cinco, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación formulado, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Burgos y subsidiariamente para el supuesto de que fueran revocados los argumentos jurídicos que sustentaron el fallo, con estimación de la adhesión a la apelación formulada por esa parte se acojan los motivos articulados en el presente escrito para confirmar el fallo de la sentencia dictada en la instancia en ambos casos con imposición de las costas de esta alzada a la Administración demandada.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día veintitrés de noviembre de dos mil cinco. Habiéndose dictado providencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, al no haberse dado traslado de la adhesión a la apelación a la Junta de Castilla y León se verifico el mismo en la presente instancia lo que se evacuó mediante escrito de 19 de diciembre de dos mil cinco, por Providencia de veintisiete de diciembre de dos mil cinco se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba de la presente instancia, contra la que se interpuso recurso de suplica que fue admitido mediante Auto de veintitrés de enero de dos mil seis , por lo que se acoró la practica de la prueba articulada por la parte recurrente como documental III librando al efecto los oficios correspondientes, y practicada dicha prueba y evacuado el oportuno tramite de conclusiones, por providencia de treinta y uno de julio de dos mil seis quedo pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día catorce de septiembre de dos mil seis que se celebro la misma.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, siendo designada Magistrada Ponente Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos de fecha nueve de septiembre de dos mil cinco , dictada en el Procedimiento Ordinario 19/2004 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil Viña Arnaiz S.A. declaro no ser conforme a derecho la Orden de 8 de julio de dos mil tres de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León resolviendo desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de 21 de mayo de dos mil dos, anulando parcialmente dicha actuación gubernativa respecto a "la prescripción de que el edificio destinado a catas y degustación no supere la altura que fijan las NN.SS.PP. en su artículo 47.2 de 7m. de alero y 9m . a cumbrera, al no justificarse su exceso dada la compartimentación mediante forjado del espacio interior", que se deja sin efecto, en dicho extremo por no ajustarse tal condicionamiento al ordenamiento jurídico, condenando a estar y pasar por la justificación obrante en el proyecto técnico.

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente, la Junta de Castilla y León, invocando como fundamento de su pretensión impugnatoria, y confirmación por tanto de la resolución inicialmente impugnada, que la sentencia se basa en una incorrecta interpretación de la motivación, como exigencia establecida en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , por cuanto la suficiencia de la motivación no depende del criterio de los particulares, sino que ha de considerarse tal cuando se conoce de manera certera la voluntad del órgano administrativo, y en el presente caso se impone al demandante la construcción del edificio destinado a catas y degustación con ajuste a las medidas exigidas en el artículo 47.1 de las NNSSPP, porque no ha justificado la necesidad de que sean superiores, ya que si el artículo 47.2 establece que se permite alturas superiores cuando sean necesarias, es imprescindible que sea el interesado el que acredite la necesidad de la misma, ya que en el presente caso no se ha argumentado por el recurrente la necesidad del exceso, sin que se haya justificado ninguna razón técnica que justifique la mayor altura del edificio de degustación y catas, como se justificó por otro lado para la nave de elaboración y embotellado, siendo autorizado el exceso de altura en ese caso, habiéndose invocado y admitido por el Juzgador, razones de oportunidad y estrictamente subjetivas, las cuales carecen de objetividad para sustituir el criterio de la Comisión Territorial de Urbanismo.

SEGUNDO.- Argumentos impugnatorios que son rebatidos puntual y detalladamente por la parte actora y ahora apelada, la cual esgrime en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de apelación de conformidad con el art. 85.4 en relación con el art. 81.1.a), ambos de la LRJCA , al entender que al fijarse por el Juzgador de instancia como indeterminada la cuantía del recurso contencioso- administrativo, la sentencia de instancia no es susceptible de ser recurrida en apelación, por cuanto que tal cuantía no superaría el importe de 3.000.000 ptas. o su equivalente en euros, invocando al respecto distintas sentencias que corroboran dicho criterio.

Por otro lado se opone a la apelación, por cuanto frente a los acertados argumentos de la sentencia de instancia para justificar la mayor altura del edificio, se unen otros argumentos, como las funciones de vigilancia, sin que concurran los motivos de apelación suscitados por la Administración demandada, por cuanto no existe una interpretación errónea del requisito de motivación, ya que el mismo es un pilar básico en el ejercicio de la potestad administrativa en garantía de los derechos de los administrados, ya que el acuerdo impugnado no establecía razonamiento alguno para establecer la limitación impuesta, por cuanto frente a lo expuesto en dicho acuerdo, la recurrente ha justificado los factores arquitectónicos y de estilo, seguridad y comerciales que justifican la conveniencia y necesidad de la mayor altura.

Que no ha existido una aplicación errónea del artículo 47.2 de las Normas Subsidiarias de ámbito provincial de Burgos, ya que de la lectura del mismo se advierte que no son solo razones técnicas las que pueden justificar una mayor altura.

Así mismo se procede a la adhesión al recurso de apelación invocando que existe en la sentencia una indebida apreciación de la lesión del principio o el derecho de igualdad ante la ley, puesto que lo que pretende la recurrente es un trato igual ante situaciones idénticas, ya que se ha permitido a otras bodegas superar la altura, sin necesidad de justificar razones técnicas, y que existe también una indebida aplicación de la institución de la desviación de poder, ya que se considera suficientemente acreditada la desigualdad de trato recibida por la recurrente, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y subsidiariamente la adhesión de la apelación.

TERCERO.- Y antes de entrar en el examen de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación, es preciso enjuiciar la inadmisibilidad del recurso de apelación esgrimida por la parte apelada. Así esta parte alega la inadmisibilidad del recurso de apelación de conformidad con el art. 85.4 en relación con el art. 81.1.a), ambos de la LRJCA , al entender que al fijarse por el Juzgador de instancia como indeterminada la cuantía del recurso contencioso-administrativo, la sentencia de instancia no es susceptible de ser recurrida en apelación por cuanto que tal cuantía no superaría el importe de 3.000.000 ptas. o su equivalente en euros, sin que en ningún caso pueda considerarse como indeterminada pero superior a dicho importe.

Para la Sala no ofrece ningún genero de duda que procede rechazar de plano la mencionada causa de inadmisibilidad, por cuanto que la sentencia de instancia claramente es susceptible de ser recurrida en apelación, y lo es ya partamos de la tesis mantenida por el Juzgador de Instancia de fijar como indeterminada la cuantía del recurso, o ya acudamos, como realmente tenia que haberse hecho, al valor real de la pretensión, que en el caso de autos debería de cuantificarse en el importe de la obra o proyecto amparado por la licencia de cuyo condicionante se trata y que constituye la pretensión principal formulada en el suplico de la demanda; además mencionado importe o cuantía del recurso viene corroborada en el presupuesto recogido en el proyecto de ejecución, obrante al folio 482 del expediente, donde aparece que el valor de la zona social a la que afectaría el condicionante de la autorización, es de 80.694.900 pesetas, por lo que es fácil de considerar, que en caso de una demolición parcial del citado edificio o una adaptación a la altura exigida en la resolución impugnada, se excedería con creces del importe determinante para acceder al recurso de apelación. Y acreditándose claramente que la cuantía del recurso supera el equivalente en euros de 3.000.000 de ptas. tampoco ofrece ninguna duda de conformidad con lo previsto en el art. 81.1.a) de la LRJCA , que la sentencia dictada en primera instancia es apelable.

Pero si con dicho argumento no estuviera claro el rechazo de mencionada causa de inadmisibilidad, es preciso recordar lo dicho sobre la naturaleza de orden público en cuanto al presupuesto procesal de la cuantía del procedimiento que habilita el recurso por el T.S. en el auto de fecha 17.11.2005, dictado en el recurso de casación núm. 1594/2004 (ponente Excmo. Sr. D. Juan García-Ramos Iturralde): "Por lo demás, la exigencia de que la cuantía del recurso supere los 25 millones de ptas., en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes, de ahí que su examen y control corresponda inicialmente al "Tribunal a quo" -ante el que se debe preparar el recurso- y posteriormente, en su caso al Tribunal Supremo, sin que sea obstáculo a la inadmisión del recurso la circunstancia de que en su día se fijara como indeterminada, pero superior a 150.023 euros".

En el caso de autos es cierto que el recurso se fijó en la instancia como de cuantía indeterminada, pero también lo es que este Tribunal, en aplicación del citado criterio Jurisprudencial y en aplicación del art. 41.1 en relación con el art. 42.1.a), ambos de la LRJCA , puede y debe fijar la cuantía del recurso en el valor económico de la pretensión solicitada, que en este caso se corresponde con el valor de las obras amparadas en la autorización, pero aún en el supuesto de que se hubiera mantenido como indeterminada la cuantía del recurso también existen datos para poder concluir que pese a dicha indeterminación el valor de la pretensión relativa al condicionante de la autorización es superior al limite legal, por lo antes expuesto. Por otro lado, lo que es totalmente rechazable es el criterio propugnado por la parte apelada de que si partimos de una cuantía indeterminada, el valor de la pretensión sería inferior al limite para acceder al recurso de apelación, por cuanto ello puede ser así en supuestos concretos como los ejemplos que alega, como en materia de sanciones de tráfico, donde puede cuantificarse el coste de un vehículo de alquiler o en materia de reclamación de trienios, donde evidentemente capitalizados los mismos, puede resultar una cantidad inferior, pero en el caso que nos ocupa es evidente a la vista del proyecto que el coste de la obra a la que afecta el condicionante recurrido excede con mucho de dicho límite, por lo que por todo lo expuesto, se rechaza la causa de inadmisibilidad esgrimida por la parte apelada.

CUARTO.- Dicho lo anterior, lo siguiente que procedería indicar, es con relación al examen del motivo de apelación invocado por la Administración demanda, la cual ha alegado que la sentencia de instancia se basa en una incorrecta interpretación de la motivación, como exigencia establecida en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , por cuanto la suficiencia de la motivación no depende del criterio de los particulares, sino que ha de considerarse tal cuando se conoce de manera certera la voluntad del órgano administrativo, en el presente caso se impone al demandante la construcción del edificio destinado a catas y degustación con ajuste a las medidas exigidas en el artículo 47.1 de las NNSSPP, porque no se ha justificado la necesidad de que sean superiores, ya que si el artículo 47.2 establece que se permite alturas superiores cuando sean necesarias, es imprescindible que sea el interesado el que acredite la necesidad de la misma, ya que en el presente caso no se ha argumentado por el recurrente la necesidad del exceso, sin que se haya justificado ninguna razón técnica que justifique la mayor altura del edificio de degustación y catas, y debemos indicar en primer lugar que si bien la motivación exige para entender que no se haya producido infracción de lo dispuesto en la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo relativo a la "motivación" de las resoluciones, la expresión de la causa jurídica tenida en cuenta como base de la medida adoptada por la Administración, y que el cumplimiento del requisito de la motivación, no exige una argumentación extensa, bastando con que sea "racional y suficiente" y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho, como señala el TS en la sentencia de 2-7-1991 , de la que fue Ponente Don Ángel Martín del Burgo y Marchán:

"Por otra parte, la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integran los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") (SS 11-3-78, 16-2-88); considerando que la motivación, aunque concisa, fue suficiente, al no sumir en modo alguno al accionante en indefensión (S 15-2-88); pues la motivación no es necesario que abarque una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso mental conducente a la decisión, bastando con patentizar sustancialmente el juicio formado, de modo que el particular comprenda el porqué de la decisión (SS 18-4-88 y 27-5-88)."

Es por lo que en el presente caso debemos examinar la resolución recurrida para apreciar si concurre o no la falta de motivación y vista la misma y el expediente administrativo, aparece que en la Orden de ocho de julio de dos mil tres, por la que se desestima el recurso de alzada contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos, y de los informes del Servicio Jurídico y del Servicio de Urbanismo de la Junta de Castilla que precedían a dicha Orden, se motiva la justificación del mantenimiento del condicionante, al indicar que no existe razón técnica alguna que justifique que una sala de catas y degustación deba situarse a la altura que se pretende, por lo que no podemos compartir la afirmación de que exista la falta de motivación, ya que se ha expresado la razón de la desestimación del recurso de alzada y del mantenimiento del condicionante impugnado, que no es otra que la falta de justificación de razones técnicas para que el proyecto supere la altura establecida en el artículo 47.1 , y esta razón conocida por la Entidad recurrente es la que ha sido combatida en el presente recurso, por lo que no se puede invocar que la falta de conocimiento del motivo le haya impedido la interposición del presente contencioso, habida cuenta, que por lo demás la recurrente ha intervenido en el procedimiento verificando alegaciones, y ha formulado la demanda con el conocimiento de los informes obrantes en el expediente, por lo que no se puede admitir la afirmación de la sentencia de instancia de que se detecte una carencia de motivación suficiente, por como señala la Sentencia del TS Sala 3ª de 29 marzo 1993 , Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate:

"Por lo que respecta a la exigencia de motivación del acto administrativo y a su falta o insuficiencia, como vicio formal invalidante de aquél, hemos de recordar la consabida doctrina jurisprudencia], interpretativa de los preceptos contenidos en los arts. 43 y 91.2 y 3 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo , como hace la Sentencia apelada, según la cual el acto no puede examinarse aisladamente, sino en el contexto del expediente administrativo que tiene carácter unitario (Sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1978 ) "Repertorio de Jurisprudencia aranzadi ,734) Tal que, en este caso, como dijimos tuvieron acceso los apelantes, al deducir el recurso de alzada, alegaron ya las razones de fondo que justificaban su discrepancia con la aprobación definitiva impugnada, con lo que se evidencia que conocían los motivos de la mentada aprobación y, en consecuencia, se desvanece cualquier duda sobre su posible indefensión nacida de la escueta motivación del acto administrativo recurrido (Sentencia de este Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1984 . "Repertorio Aranzadi", 5786)."

Por lo que la motivación existe, pero otra cosa distinta es que se comparta o no la misma, y si solo razones técnicas como pretende la Administración demandada pueden justificar la mayor altura o también estéticas, comerciales o de seguridad como pretende la parte recurrente, para lo cual debemos examinar en primer lugar el texto del artículo 47 de la Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de ámbito provincial de Burgos, para ver si el texto de dicho artículo permite o no la interpretación postulada por la parte recurrente.

QUINTO.- Y así las cosas el artículo 47 de la Orden de 15 de abril de 1996 , de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueban definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con ámbito provincial de Burgos, establece con relación a la construcción de naves agrícolas, instalaciones singulares e industrias, en su apartado I. que se permitirá la construcción de Naves Agropecuarias en suelo no urbanizable genérico, de acuerdo con el art. 45 , y con las siguientes condiciones: Parcela mínima 2.500 m.2 Ocupación máxima de parcela del 70%. Altura máxima del alero de 7 m. y de la cumbrera de 9 m.

En cuanto a instalaciones ganaderas y distancias de las mismas a núcleos de población se estará a lo dispuesto en la normativa exigible por la Comisión de Actividades Clasificadas.

Cumplirán los criterios de adecuación al entorno y definidas en los arts. 25 y 26 de las presentes Normas. Se prohiben los pozos negros, cumpliéndose en vertidos la legislación aplicable.

Y añade el apartado II. Que en los casos excepcionales en los que sea necesario desarrollar instalaciones singulares o industrias en suelo no urbanizable genérico y de acuerdo con el art. 45, se permitirán las alturas necesarias siempre que se respeten los criterios de adecuación al entorno, definidos en el art. 25 . Estas instalaciones deberán desarrollarse mediante planeamiento específico y, en los casos en los que su tamaño sea relevante, habrán de elaborar un Estudio de Impacto Ambiental adecuado. En cualquier caso deberán garantizar el tratamiento de vertidos y otros residuos derivados de su actividad, cumpliendo la legislación ambiental aplicable.

Como puede apreciarse de la lectura de este artículo, en principio se refiere a que se permitirán alturas necesarias, siempre que se respeten los criterios de adecuación al entorno, definidos en el art. 25 , por lo que no parece que se este refiriendo a razones técnicas que justifique esa mayor altura, sino que sean necesarias para la instalación, siempre que se adecuen al entorno conforme a los criterios definidos en el artículo 25 , el cual prescribe con relación a la integración en el entorno, que todas las construcciones de nueva planta habrán de integrarse en el entorno geográfico y deberán respetar tanto en su implantación, como en la disposición de sus elementos constructivos las formas tradicionales de las edificaciones que configuran dicho entorno, para ello no podrán modificar sustancialmente, dentro del ambiente determinado en el que se sitúen: la forma tradicional de ocupación de parcela, cuando sean construcciones dentro de los núcleos; el cierre tradicional de la parcela; la disposición y forma tradicional del volumen edificado; la forma y materiales de cubierta; la composición general de las fachadas, las condiciones de sus materiales y el color de los mismos y, por último, la relación del edificio con el entorno inmediato, con la contemplación visual de sus elementos singulares. Cuando las nuevas edificaciones se instalen en calles de casas porticadas habrán de respetar y recomponer este elemento tipológico.

Como vemos de dicho artículo 47 en relación con este artículo 25 , no se invocan razones técnicas las que solo amparen la superación de la altura, sino más bien lo que se dice es que se admitirán las alturas que sean necesarias para la instalación o industria de que se trate, siempre que se integre en el entorno, basta para ello ver la distinta dicción de este artículo 47 , con el artículo 32.2 a) de la Ley de Urbanismo de Castilla y León relativo al régimen del suelo rústico, al indicar que los propietarios tendrán los derechos, deberes y limitaciones previstos en el capítulo anterior, y deberán respetar además las siguientes normas:

a) La altura máxima será de dos plantas, salvo para las construcciones e instalaciones que justifiquen la necesidad técnica de superarla.

Como vemos aquí si se establece la exigencia de una necesidad técnica para superar la altura, lo que no ocurre con el artículo 47 , por lo que cabe concluir en el presente caso a la vista del informe pericial aportado por la mercantil recurrente y donde se expresa el objeto del proyecto dada la singularidad constructiva de la bodega, en la cual resaltan distintas naves y edificios combinando los procesos industriales de elaboración de vinos de calidad con salas de degustación y áreas sociales muy tradicionalmente engarzadas sobre un torreón que define la peculiar arquitectura del entorno, como se acredita por el estudio de otras bodegas que se recogen en dicho informe y donde se comprueba las distintas construcciones en torno a un torreón de similares funciones estéticas y operativas, y de las construcciones que en dicho informe se recogen se observa que Bodegas Torres de Anguix, Grandes Bodegas S.A, Bodegas Señorío de Nava y Bodegas Riberalta, todas ellas dentro de la Provincia de Burgos, presentan construcciones semejantes que superan las alturas previstas en dicho artículo, sin que resulte que sean precisamente razones técnicas las que hayan motivado las mismas, sino más bien estéticas o de una tipología característica de edificio, que por otro lado se adecua perfectamente a su entorno, que es precisamente el condicionante fundamental para permitir dicha altura, por lo que el presente recurso debía de haberse estimado no por falta de motivación, sino por no ser exigibles razones técnicas para permitir alturas necesarias a la instalación a la vista del artículo 47 de las Normas aplicables, ya que la mayor altura obtiene así cobertura legal por su adecuación al entorno, siendo esta la preocupación fundamental de la Norma como puede verse de la lectura también del artículo 25 , existiendo razones arquitectónicas, estéticas y funcionales que justifican la mayor altura del edificio a la vista del informe antes citado, procediendo por ello la estimación del recurso contra la Orden impugnada, no por los Fundamentos de la sentencia de instancia, sino por lo que se acaba de exponer.

SEXTO.- Procede por el contrario desestimar y en este punto ha de confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a que no concurre el motivo de impugnación invocado por la entidad recurrente relativo a la existencia de desviación de poder y vulneración del principio de igualdad, ya que para que estemos ante un supuesto de desviación de poder, es preciso como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-1997, rec. 3925/1993 , de la que ha sido Ponente Don Juan José González Rivas, que:

"En cuanto a las alegaciones finales que contiene el escrito de interposición de recurso, al considerar que la sentencia recurrida y anteriormente, la Administración, ha vulnerado el principio de legalidad, incurriendo en arbitrariedad y desviación de poder, son de tener en cuenta que en el caso examinado, desde el punto de vista de la legalidad, se cumplen los postulados básicos del artículo 9.3 de la Constitución, 103.1 respecto de los principios que informa la actuación administrativa y 106.1 de la Constitución, respecto del control jurisdiccional en relación con la actuación administrativa, sin que se entienda vulnerado ni el principio de seguridad jurídica ni la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, llegándose a la consecuencia, desde esta primera perspectiva, que no estamos ante la ausencia de un acto administrativo reglado, sino ante el ejercicio de potestades administrativas previstas en el ordenamiento jurídico.

La anterior afirmación está íntimamente vinculada con las afirmaciones que se contienen en el escrito de alegaciones y anteriormente en el escrito de conclusiones, sobre la existencia de una posible desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución ) en la forma definida en nuestro ordenamiento jurídico "como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley (artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/78 ).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1.978.

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983.

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1.987.

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1.992, 25 de febrero de 1.993, 2 de abril y 27 de abril de 1.993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine."

Por lo que aplicando la anterior doctrina jurisprudencial y como se concluía en dicha sentencia, no cabe significar que en este caso se haya producido el ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto, generando una conducta de desviación de poder, pues ni la conducta de la Administración fue arbitraria, ni el acto administrativo fue discrecional y no supuso el apartamiento de potestades regladas por parte de la Administración, sino de una interpretación jurídica de una norma que era al menos discutible.

Y sin que se pueda invocar tampoco la existencia de vulneración del principio de igualdad, por cuanto es sobradamente conocida la doctrina que establece que no cabe invocar el principio de igualdad ante situaciones de ilegalidad, como a las que se refiere el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en la Sentencia de 8 de Mayo de 2001 , de la que fue Ponente Don Manuel Vicente Garzón Herrero:

"En todo caso, no se puede compartir la alegación sobre vulneración del principio de seguridad jurídica cuando lo que se pretende (mantenimiento de una edificación prohibida por el planeamiento) es contrario al ordenamiento, y no se cuestiona esa contradicción. Tampoco hay vulneración del principio de igualdad cuando se cumple con la legalidad, pues en manos del recurrente está el exigir el mismo tratamiento que él recibe en todos los casos en que se dan idénticas circunstancias fácticas a las que concurren en el inmueble de su propiedad. (El principio de igualdad puede ser invocado, para que el planeamiento se aplique a todos, pero no para que se inaplique, que es lo que sugiere el recurrente). Finalmente, la orden de demolición no se puede erigir en una infracción del artículo 103 de la Constitución , cuando ese efecto demolitorio está expresamente previsto en el ordenamiento urbanístico como mecanismo de restauración del mismo; contrariamente, sería la inaplicación de la demolición lo que constituiría la trasgresión de la norma constitucional invocada."

En el presente caso no cabe apreciar ni desviación de poder, ni vulneración del principio de igualdad, sino de la interpretación y aplicación de un artículo 47 de la Orden de 15 de abril de 1996, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueban definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal con ámbito provincial de Burgos, y que interpretación resultaba procedente, si la mantenida por la Administración de la exigencia de razones técnicas o la postulada por la entidad recurrente y considerada por esta Sala, como se ha expuesto en el Fundamento Quinto, que motiva la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra dicho condicionante, que por ello procede dejar sin efecto.

ÚLTIMO.- Que dado lo establecido en el 139.2 de la LRJCA, en cuanto a que en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, en el presente caso se aprecian dichas circunstancias que justifican la no imposición de las costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes, por cuanto si bien la sentencia se ha de confirmar en cuanto al sentido del Fallo, procede tanto la estimación del recurso de apelación, como de los motivos de adhesión al recurso de apelación formulados por la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima presente Rollo de Apelación registrado bajo el número 137/2005 interpuesto por la Junta de Castilla y León contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos , por la que se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Viña Arnáiz S.A. representada por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner contra la Orden de 8 de julio de dos mil tres de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de 21 de mayo de dos mil dos, recaída en el expediente con referencia nº2002/88.

Y con estimación de los motivos de adhesión formulados por la Entidad recurrente se declara la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Viña Arnaiz S.A. representada por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner contra la Orden de 8 de julio de dos mil tres de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Burgos de 21 de mayo de dos mil, se declara que las citadas resoluciones no son conformes a derecho dejando sin efecto el condicionante de la autorización objeto de las presentes actuaciones.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sra. González García, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a quince de Septiembre de dos mil seis , de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.