Sentencia Administrativo Nº 431/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 557/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 14 de mayo del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, Belén Castelló Checa, Dª . Desamparados Iruela Jiménez Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 431

En el recurso de apelación núm 557 /2014, interpuesto por BANKINTER SA,representado por el Procurador de los Tribunales Ricardo Molina Sánchez Herruzo y dirigido por el letrado Juan Ramón Calero García contra en el AUTO nº 198/2014, dictado por el Juzgado nº 1 de Elche en el Procedimiento ordinario número 23/14, en cuyo fallo se acuerda desestimar la medida cautelar.

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE TORREVIEJA,representado por la procuradora Esperanza Ventura Ungo y asistido por el letrado José Ortiz Ríos,. siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche se siguió procedimiento ordinario en el que recayó auto declarando la no suspensión del acto impugnado en el recurso .

SEGUNDO.- Contra dicha Auto se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 12.5.2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante alega que el Auto apelado infringe el artículo 130.1 de al LJCA , por no valorar los intereses en conflicto exponiendo que la entidad avalada dio por terminadas las obras de ejecución en el año 2007 y solicitó al Ayuntamiento la devolución del aval y que transcurrido 6 años el Ayuntamiento decidió ejecutar el aval por lo que no puede estimarse que exista la exigencia de ejecución para el interés general que expone el Auto apelado y tampoco se ha considerado que la denegación de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, puede hacer perder su finalidad legitima al recurso , exponiendo que casi toda la obra de urbanización está ejecutada y que encontrándose la entidad avalada en situación de insolvencia no podría recuperarse el dinero pagado y además siendo el Ayuntamiento de Torrevieja igualmente insolvente , si se obtuviera una sentencia favorable seria largo difícil e incierto recuperar lo que indebidamente pagó al Ayuntamiento en concepto de aval .

SEGUNDO: Respecto a la suspensión del acto administrativo impugnado debe reiterarse la doctrina de esta la Sentencia de esta Sala y Sección STSJ CV 3885/2010 Nº de Recurso:1707/2008 Nº de Resolución:745/2010 Fecha de Resolución:15/06/2010 expuso :

' .....hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española , 56 , 94 y 111 de la Ley 30/1992 , en relación con la presunción de legalidad de los mismos del artículo 57de la misma. Por su parte, elart. 129 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24de la Constitución .

El art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción , establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

TERCERO.- Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflictoy, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto a la naturaleza del daño, el Tribunal Supremo exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa.Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución y, desde luego, es al interesado a quien corresponde la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios( Auto TS 7.3.96 ), es decir, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se derivan aquellos.

En cuanto a los motivos de impugnación, la doctrina de la apariencia de buen derecho -iniciada por el ATS de 20 diciembre 1990 - se funda, en que 'cuando el recurso contencioso-administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrá de ser estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1de la Constitución , que ya hemos visto cómo es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto administrativo combatido, basada en la apariencia de buen derecho del recurso promovido '. Esta apariencia, por tanto, ha de ser ostensible y valorada con mucha ponderación y mesura porque, normalmente, con ella se efectúa una invitación a que la Sala entre en el fondo del asunto.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 ( casación 10341/04 ) de 17 de marzo de 2008 ( casación 1021/06 ) indican que la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris' es 'un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso- administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo cado debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto...'.

Atendiendo a estos presupuestos es evidente que no se aprecia en el presente caso que la ejecución del acto impugnado, haga inviable la legítima finalidad del recurso, ni la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, concluyendo que en la valoración de los intereses en conflicto, de un lado el interés de la administración en ejecutar el aval para ejecutar las obras de urbanización y los servicios urbanísticos municipales y de otro la consideración de BANKINGTER SA, de las graves dificultades para recuperar las cantidades pagadas por la insolvencia declarada de la avalada y por la insolvencia del Ayuntamiento, prevalece el interés público de ejecución del acto impugnado, ya que sin entrar en el fondo del asunto, consta en la resolución impugnada que el Ayuntamiento ordenó la ejecución de las obras el 16.2.2010 , que el 3.10.2013 el técnico municipal emitió informe de que las obras no habían sido ejecutadas y que el Ayuntamiento acordó contratar la ejecución de las obras el 24.10.2013 con un presupuesto de 169.689,69 euros, ligeramente superior a la fianza ejecutada.

En consecuencia, siendo la recurrente la entidad bancaria la avalista del compromiso de ejecutar la urbanización del terreno, simultáneamente a la edificación y para que los servicios urbanísticos no sufran menoscabo, constando las obras a ejecutar y que del tiempo transcurrido desde que se llevó a cabo el informe de que las obras no han sido ejecutadas el 3.10 2013, hasta la resolución objeto de recurso no fue ni de un mes, sin que de otro lado aparezca de forma ostensible apariencia de buen derecho acerca de que las obras estén ejecutadas en todo o en parte, es evidente que no puede apreciarse perjuicio irreparable a la entidad bancaria apelante, aun a pesar de las dificultades económicas por las que pueda atravesar la administración municipal, habida cuenta de la realidad social en la que nos encontramos, siendo precisamente esta realidad social la que determina que tratándose de una entidad bancaria avalista, el perjuicio que le ocasiona el pago del importe de la suma avalada - considerando además el importe de esta suma- no es irreparable y de contrario, sí que causaría un perjuicio irreparable a las arcas municipales tener que hacer frente al pago de las obras avaladas, dada la situación de insolvencia declarada de la avalada. .

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación núm 557 /2014, interpuesto por BANKINTER SAcontra en el AUTO nº 198 , dictado por el Juzgado nº 1 de Elche en el Procedimiento ordinario número 23/14, en cuyo fallo se acuerda desestimar la medida cautelar.

Condenamos a la apelante al pago de las costas causadas hasta un máximo de 375 euros por la defensa letrada de la administración

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.