Sentencia Administrativo Nº 431/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 490/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 490/2015

SENTENCIA NÚMERO 431/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 66, dictada el 22-4-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Tres de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 100/2014 , en el que se impugna la actuación municipal del Ayuntamiento de Otxandio de colocación en el ayuntamiento de un cartel con la expresión 'Euskal Presoak-Euskal Herrira' y el Acuerdo adoptado por el Pleno de dicho ayuntamiento en sesión celebrada en fecha 22-12-1999.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE OTXANDIO, representado por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por la Letrada Dª. MARISOL LÓPEZ DE ALDA RUIZ DE ARBULO.

- APELADA: ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE OTXANDIO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8-10-2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 22-4-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao en el procedimiento ordinario 100/2014 que estimó el recurso interpuesto por la Administración del Estado contra la actuación del Ayuntamiento de Otxandio que consistió en la colocación de un cartel en la fachada del edificio consistorial con el lema 'Euskal Presoak-Euskal Herrira', y ampliado a acuerdo del mismo Ayuntamiento de 22-12-1999, declarando la nulidad de esas actuaciones.

La sentencia de instancia desestimó las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por el Ayuntamiento de Otxandio y que esta entidad ha reproducido en el recurso de apelación en los términos que vamos a examinar.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, incluida su ampliación al acuerdo plenario de 22-12-1999, al amparo del artículo 69 c ) y e) de la Ley Jurisdiccional , porque tanto la impugnación de ese acuerdo como de la actuación en que se materializó han sido recurridas fuera de plazo y, por lo tanto constituyen actos firmes, y consentidos por la Administración recurrente.

La alegación de la causa de inadmisibilidad que se acaba de exponer se funda en hechos no discutidos por la contraria; a saber, el acuerdo plenario de 22-12- 1999 fue notificado oportunamente a la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco y esa Administración tuvo conocimiento de la colocación del cartel reivindicativo, a más tardar, en 2012.

Pues bien, no discutida la valida notificación del acuerdo municipal a que se amplió el recurso contencioso hay que declarar la inadmisibilidad de la impugnación de ese acto por extemporánea ( artículo 69 e en relación al artículo 46 de la Ley Jurisdiccional ).

En cambio, no puede apreciarse la misma causa de inadmisibilidad respecto a la actuación material inicialmente recurrida, ya que esa actuación aun habiéndose producido en ejecución del antedicho acuerdo municipal, firme y consentido, y aun habiendo sido conocida por la Administración hace ya varios años, se ha mantenido hasta la interposición del recurso estimado en la instancia, de suerte que el plazo para su impugnación , constante la actuación recurrida, también se ha mantenido abierto; en otro caso, por el solo transcurso del tiempo una actividad puramente material, por contraria que fuera al ordenamiento jurídico llegaría a tenerse por válida, sin posibilidad de ser revisada a instancia de los interesados o de oficio, bien por la vía ordinaria, bien por las extraordinarias de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 dado el objeto (actos y no actuaciones materiales) de esos procedimientos y sus límites temporales generales ( artículo 106 de la Ley 30/1992 ) además del específico establecido por el artículo 103 de la misma Ley .

El acuerdo municipal de 22-12-1999 no agotó sus efectos con la colocación del cartel reivindicativo en la fachada del edificio consistorial sino que los efectos de dicho acuerdo se han mantenido hasta la fecha de impugnación de esa actuación material, lo que de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 24-7- 2007, invocada por la recurrente y acogida por la sentencia apelada en su fundamento 3º, permite la impugnación de aquella actuación en cualquier momento, mientras la misma se mantenga.

La precitada sentencia que se refiere al incumplimiento de la obligación de colocar la bandera de España, según manda la Ley 39/1981, es de aplicación, mutatis mutandi, al presente supuesto, como en general a cualquier de actividad material continuada, por omisión del cumplimiento de un deber legal o por acción contraria al ordenamiento.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso de apelación se alega la inadmisibilidad del recurso contencioso por haberse interpuesto sin intimación previa, caso de la vía de hecho, y no tener por objeto ninguna actuación recurrible al amparo de los artículos 65 y 66 de la Ley de bases de régimen local y de los artículos 25 , 29-1 y 30 de la Ley Jurisdiccional . Y cita en apoyo de esas alegaciones la sentencia dictada por el Juzgado de lo C-A nº 3 de Donostia en el procedimiento ordinario 314/2012.

La vía de hecho, si tal calificación mereciese la actividad material recurrida, puede ser impugnada previa intimación para su cesación o directamente ( artículo 30). Además, tratándose de un contencioso entre Administraciones Públicas la acción de la recurrente puede ser ejercida previo requerimiento, o directamente ( artículo 44-1 LJCA ).

La recurribilidad de actuaciones materiales igual a la que es objeto de este procedimiento, con o sin requerimiento previo, por el cauce señalado por el artículo 65 de la LBRL, y de conformidad con el artículo 25-1 de la LJCA ha sido declarada por la Sala en sentencias anteriores como la dictada con fecha 2-7-2014 en el Recurso de apelación 205-2014, que revocó sentencia con igual fundamento al de la invocada por la apelante.

Reproducimos los fundamentos de la sentencia dictada en el Rec. apelación 205/2014 :

'PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 14-11-2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia en el procedimiento ordinario 39/2013, que declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la Administración General del Estado contra la actuación del Ayuntamiento de Aizarnazabal consistente en la colocación de una pancarta en el balcón de la casa consistorial que reclama el regreso de los presos al País Vasco.

La sentencia de instancia considera que la acción del recurrente no puede ampararse en ninguno de los apartados del artículo 25 de la LJCA , concretamente, en el segundo referido a las actuaciones materiales o constitutivas de vía de hecho, porque en el caso de que la recurrida mereciese esa calificación no se ha formulado la intimación para el cese de esa situación.

Antes, en términos claramente aseverativos la sentencia apelada dice: 'En efecto, el recurso no puede subsumirse en el supuesto del artículo 25-1 de la LJCA y tiene dudoso encaje en el apartado segundo de ese mismo precepto, dado que no puede encajarse ni en el artículo 29.1 ni en el artículo 30 de la LJCA ....' (apartado 4 del fundamento 4º).

La duda así planteada debió resolverse 'pro actione', pero paradójicamente se resolvió 'contra actione' en los términos de certeza antes expuestos.

Además, bien delimitado el objeto del recurso contencioso ninguna duda ofrece la recurribilidad de la actuación material en cuestión.

SEGUNDO.-La vía de hecho (categoría de Derecho Administrativo) constituye una actuación material, pero no toda actuación material (categoría de Derecho Procesal) es constitutiva de vía de hecho en aquel primer sentido técnico-jurídico.

El artículo 25-2 asimila ambos conceptos; ha de entenderse en sentido procesal y no de equivalencia entre el supuesto de actuación material 'recurrible' ante los tribunales del orden contencioso y el concepto de vía de hecho (manque de procedure, manque de droit) elaborado por la doctrina.

Además, es cuestión de fondo la de si el supuesto señalado como objeto del recurso constituye o no vía de hecho en el sentido de esa institución sustantiva. Y en contra de lo que dice la sentencia de instancia no es preceptiva sino facultativa la intimación previa al ejercicio de la acción judicial contra actuaciones de esa naturaleza ( artículo 30 LJCA ). Más aun: no es necesario que una Administración requiera a otra para que haga cesar o modifique su actuación material, antes de interponer recurso contra ella ( artículo 44-1 LJCA ).

Por otra parte, si las actuaciones materiales de la Administración no pueden ser recurridas ante este orden jurisdiccional por 'molestas, insalubres, nocivas o peligrosas' que fueren, o simplemente contrarias al ordenamiento jurídico, con amparo bien en el apartado 1 del artículo 25, bien en el apartado 2 de ese precepto (la sentencia de instancia excluye ambos supuestos) ya se nos dirá qué hacemos con el prólogo de la Ley Jurisdiccional que el apelante ha tenido a bien recordar bajo el frontispicio de los artículos 9-1 y 103-3 de la Constitución española .

No puede aceptarse ninguna interpretación que conduzca al absurdo y desde luego conduce al absurdo el excluir del control jurisdiccional una actuación material que de haber revestido otra forma, no decimos necesaria o imprescindible so pena de nulidad, sería recurrible; en el mismo sentido el fundamento tercero de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 23-6-2014 en el Recurso de apelación 22/2014 .

También hemos dicho respecto al encaje de la acción impugnatoria de la inactividad o actuación material de la Administración en el artículo 65 de la Ley 7/1985 que 'El artículo 44 de la Ley Jurisdiccional faculta a la Administración Pública para requerir a otra a fin de que cese o modifique una actuación material o inicie una actividad a la que está obligada y por lo tanto, el requerimiento cursado por la recurrente a la demandada para que acomodase su actuación respecto al uso de banderas a lo dispuesto por la Ley 39/1981 de 28 de octubre estaba amparado por dicha disposición sino también por la del artículo 65-1 de la Ley de Bases de Régimen Local ya que la finalidad del medio impugnatorio regulado por ese precepto es la de someter al control judicial de legalidad, a instancia de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas, la actuación de las entidades locales y por lo tanto hay que entender que los actos o acuerdos a que se refiere dicho precepto comprenden cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto; actuación material o inactividad. En otro caso quedaría excluido del control de legalidad la actuación material o inactividad municipal por contrarios que fuesen al ordenamiento jurídico en perjuicio del derecho a la tutela judicial que corresponde ejercer a la Administración estatal o autonómica en defensa de sus respectivos intereses públicos.

Esa interpretación extensiva y no la literal o restrictiva que hace el apelante del artículo 65 de la Ley 7/1985 es, además, la que mejor se plega a la regulación procesal de la impugnación de los actos de una Administración Pública a instancia de otra, con o sin requerimiento previo ( artículo 44-1 y concordantes de la Ley Jurisdiccional )'. (fundamento 1º de la sentencia dictada el 27-11-2012 en el Recurso 616/2012 ).

Por último, no vienen al caso las citas doctrinales sobre el concepto de inactividad ex artículo 29-1 de la LJCA pues, evidentemente, el supuesto planteado en este proceso es diferente; esto es, el de la actividad material contra legem al que nos referimos antes.'

CUARTO.-Tampoco puede estimarse la alegación de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de la recurrente ya que la que corresponde a la Administración del Estado, de conformidad con el artículo 19. 1 c de la LJCA , en relación en lo que hace al caso con el artículo 65 de la LBRL , no se limita a la defensa de sus competencias frente a actos de las entidades locales que las menoscaben o interfieran en su ejercicio (supuesto del artículo 66 de la LBRL ) sino que también comprende la defensa del ordenamiento estatal, empezando por la Constitución como norma suprema del mismo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-2013, Rec. de casación 559/2012 ).

QUINTO.-Y por último. hay que desestimar la alegación de incongruencia de la sentencia apelada, y disconformidad de la misma con el régimen local de competencias en materia de reinserción o asistencia social a los presos y familiares, originarios o vecinos del municipio.

La actuación municipal enjuiciada en la instancia no es de carácter prestacional o asistencial, sino reivindicativa o de eventual ejercicio de la libertad de expresión de las ideas o pensamientos de los miembros de la Corporación Local.

En esa perspectiva de análisis, y dada la conexión entre el lema de la pancarta municipal y la eventual actividad de esa Administración en el ámbito de la asistencia o reinserción social a personas que cumplen pena de prisión y a sus familiares hay que enmarcar los fundamentos de la sentencia de esta Sala transcriptos en el fundamento cuarto de la recurrida.

Así, y de conformidad con el fundamento 5º 'in alliunde' de la sentencia de instancia, y su congruencia con los motivos del recurso, entiéndase el referido a la vulneración de los principios de objetividad y neutralidad política y no, en particular, del artículo 4 de la Ley 4/2008 de 19 de julio de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo o del artículo 61 de la Ley 29/2011 de 22 de septiembre de reconocimiento y protección integral de esas víctimas, hay que tener por causa decidendi el carácter partidario, o suprapartidario si se quiere, pero no de postulación a favor del interés 'general' de los vecinos, que reviste el texto de la pancarta, y que según reiterados pronunciamientos de esta Sala infringe el principio de objetividad que rige la actuación de las Administraciones Públicas, carácter propio de la entidad local que no desvirtúa la función representativa de sus órganos de gobierno y administración.

Reproducimos el fundamento 3º de la sentencia dictada en el Recurso de apelación 205/2014 :

'TERCERO.- La actuación material recurrida no 'per se' sino por implicar una manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico debe ser anulada de conformidad con pronunciamientos anteriores de esta Sala que han confirmado las sentencias de instancia en términos como los siguientes:

'En el segundo motivo o apartado del recurso de apelación se alega error en la apreciación de vulneración del principio de neutralidad política dado que las entidades locales pueden hacer declaraciones o manifestaciones de carácter político, en el presente caso para demandar el cumplimiento de la legislación penitenciaria, como expresión del sentimiento popular.

La sentencia recurrida no niega el derecho de los órganos de representación y gobierno de la entidad local o de sus miembros de expresar sus ideas u opiniones o de formular declaraciones de carácter reivindicativo, social o político.

La actuación recurrida no ha tenido por objeto una manifestación o expresión de esa naturaleza, dentro del respeto a las leyes y al régimen de competencias de la Administración local, mejor dicho, sin injerencia en las competencias de otras Administraciones o poderes públicos.

Lo que la sentencia de instancia ha examinado es una actuación material marcada por su parcialidad ('uti singuli') y adhesión a una determinada opción ideológico-política, cosa bien distinta de una reivindicación o declaración favorable a la aplicación 'uti universi' de determinadas medidas o beneficios legales.

Pues bien, la sentencia de instancia aplica correctamente al caso el canon de valoración requerido por el propio objeto de la actuación recurrida y en congruencia con los motivos del recurso, y que se expresa en el deber de servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103-1 de la Constitución española ) atendiendo al criterio de interpretación marcado en las sentencias que cita de esta Sala (idem, las anteriores citadas por la Abogacía del Estado) que en supuestos similares o idénticos han examinado el cumplimiento de aquella máxima en relación al principio de neutralidad política'. (Recurso de apelación nº 629/2013).'

SEXTO.-Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación, hay que revocar el pronunciamiento de condena en costas que ha hecho la sentencia apelada, y tampoco se impondrán al apelante las de esta instancia ( artículo 139-1 LJCA ).

Fallo

Que estimando, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE OTXANDIO contra la sentencia número 66, dictada el 22-4-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Tres de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 100/2014 , debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad de la impugnación dirigida contra el acuerdo municipal de 22-12-1999 y, por lo tanto, revocamos la declaración de nulidad de ese acto; y confirmamos los otros pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo el de imposición de costas al demandado; sin imponer tampoco a la apelante las costas de este recurso.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 14 de octubre de 2015.