Sentencia Administrativo Nº 431/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2013 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 08
Fax.: 928 32 50 38
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000052/2013
NIG: 3501633320130000099
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000431/2016
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Claudio ELISA COLINA NARANJO
Demandado TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS
SENTENCIA 431/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
Don Francisco José Gómez Cáceres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 52 de 2013, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora
doña Elisa Colina Naranjo, en nombre y representación de don Claudio , bajo la dirección del Letrado don
Francisco Hernández González.

En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
La cuantía del presente recurso se ha fijado en la suma de 145.811 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2013 la Procuradora doña Elisa Colina, en nombre y representación de don Claudio , presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra -reproducimos textualmente- 'Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, de fecha 30 de noviembre de 2012, por la que se acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas NUM000 , NUM001 y NUM002 , interpuestas contra acuerdo de derivación de responsabilidad y las liquidaciones notificadas en relación con dicho acuerdo'.

En el hecho primero de la demanda detalla sucintamente el contenido de la resolución impugnada: 'Por acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación -leemos en dicho ordinal- se declaró en su día la derivación de responsabilidad solidaria, en virtud del artículo 42, 1, a) de la Ley General Tributaria (LGT ), de las deudas y sanciones tributarias de la entidad HOTELES LABU SL, derivación referida a parte de las liquidaciones giradas a la entidad deudora principal por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios de 2006 y 2007, por un importe de 66.150,67 euros y a parte de las sanciones impuestas a dicha entidad por dicho concepto y ejercicios por un alcance de 79.660,84 euros'.

La referencia a 'Hoteles Labu SL' -agregamos nosotros- constituye un mero error.



SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, mediante diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

Una vez recibido el expediente, se tuvo por personado al Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado y se ordenó hacer entrega del expediente al representante procesal del recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la correspondiente demanda; trámite, el indicado, que efectuó con fecha 10 de mayo de 2013, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina con la súplica siguiente: 'que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan y el expediente administrativo, tenga por formulada la demanda, y por devuelto aquel y, después de seguir el proceso por los trámites establecidos, se sirva dictar sentencia en virtud de la cual se anule la resolución del TEARC impugnada y el acto del que trae causa, y se declare la nulidad del acuerdo de derivación notificado a mi representado, y, con el alcance limitado al que se refiere el artículo 174.5 de la LGT , es decir, exclusivamente respecto de la obligación del responsable y reclamante, se declaren nulos la liquidación y sanciones giradas a la entidad HIFI-TELECOM SLU, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración General del Estado el plazo de veinte días para contestarla, lo que, en efecto, se llevó a cabo mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 17 de junio de 2013. En dicho escrito expuso la representación procesal de la demandada los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.



CUARTO.- Por Auto de fecha 13 de diciembre de 2013 se acordó recibir el recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones. Concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas, se ordenó unir las practicadas a los autos y se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 12 de noviembre de 2015, formulando determinadas reflexiones sobre el resultado de las pruebas realizadas e insistiendo en el planteamiento de su escrito de demanda.



QUINTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó dicha representación el 21 de enero de 2016 mediante escrito en el que, tras efectuar ciertas referencias a la prueba practicada, mantiene todo cuánto expuso en su contestación a la demanda.



SEXTO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de junio de 2016, teniendo finalmente lugar, a causa de las vacaciones del ponente, el 13 de septiembre de 2016, con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer termino debemos precisar que el Acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación originariamente impugnado declara al actor responsable solidario del pago de las obligaciones económicas contraídas frente a la Hacienda Pública por la entidad deudora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42, 1,a) de la LGT , a tenor del cual serán responsables de la deuda tributaria, entre otras personas, 'las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad se extenderá también a la sanción' En el caso, a la entidad 'HIFI-TELECOM SL' (aunque la parte dispositiva del Acuerdo, por error, como se ha dicho, haga referencia a 'HOTELES LABU SL'), se le imputó dejar de ingresar la deuda tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, periodos impositivos 2006 y 2007, solicitar indebidamente devoluciones, beneficios o incentivos fiscales, así como determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas o créditos tributarios aparentes.



SEGUNDO.- Cabe avanzar desde ya que este Tribunal comparte en su integridad, tanto el criterio del Sr. Abogado del Estado como las concretas razones que lo sustentan.

En efecto, es incuestionable que las referencias que sobre la actuación del actor -asesor fiscal y apoderado del único socio de la entidad originariamente deudora- respecto a la gestión del I.V.A. no se hace por capricho, sino porque para conseguir este propósito -objetivo principal de la entidad- era imprescindible la previa defraudación del IS. Es algo muy parecido (si no igual) a lo que en Derecho Penal se denomina dolo directo de segundo grado: El sujeto no persigue el concreto resultado por el que es enjuiciado, sino otro, normalmente de calado superior (que puede o no obtener), pero pese a ello, actúa y realiza la acción.

Así, la artificiosa localización en el archipiélago canario de la entidad -que posibilitó que la aparente prestación de servicios de telecomunicaciones no quedara sujeta al IVA, sino al IGIC (aunque exento)- no habría sido posible sin el demandante, que no dudó en fijar la residencia de la empresa en un piso de su propiedad, con la finalidad de que se aplicara el art.70.uno 8 de la Ley del I.V.A., según el que el servicio se localiza en el lugar en que radique el establecimiento del destinatario.



TERCERO.- En función de su claridad (que quien esto escribe no iba a superar), la exposición de las razones concretas que conducen a la desestimación del recurso será, prácticamente, una reproducción de las que hemos leído en el escrito de contestación a la demanda.

En dicho escrito, el Sr. Abogado del Estado anota las siguientes razones (naturalmente, este Tribunal ha constatado que todas y cada una de ellas están convenientemente acreditadas): 1.- El recurrente actúa como apoderado de otra persona física en el otorgamiento de la escritura pública de constitución de HIFI TELECOM.

2.- Ya en la escritura de constitución de la sociedad, estableció como domicilio el de la Luis Doreste Silva 79, en Las Palmas de Gran Canaria -inmueble propiedad del recurrente, donde vive una hija suya-.

3.- El capital necesario para la constitución de HIFI TELECOM se desembolsa desde la cuenta bancaria de titularidad de ESTUDIO 3 S.C.P., sociedad perteneciente al recurrente en un 50%.

4- El recurrente abre una cuenta bancaria para HIFI TELECOM en una sucursal de Las Palmas de Gran Canaria, contribuyendo también así a esa suerte de aparencia de que la entidad por cuya cuenta actuaba tenía domicilio fiscal canario.

5.- La parte actora, en nombre de la entidad, presentó declaraciones periódicas por I.G.I.C. negativas (finalidad real de la estrategia global, como ya se ha dicho), así como el correspondiente resumen anual de operaciones.

6.- Se encargaba de la elaboración de la contabilidad, la legalización de los libros mercantiles y el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

7.- La presentación de la declaración censal de la entidad la firmaba D. Claudio

CUARTO.- Como podrá suponerse, este conjunto de cosas creó la apariencia de que HIFI TELECOM se encontraba realmente ubicada en territorio canario, con la consiguiente exención en la tributación por la prestación de servicios de telecomunicaciones. Y, como atinadamente advierte el Sr. Abogado del Estado, no se olvide que dicha apariencia sólo ha resultado posible descubrirla porque se inició un procedimiento de comprobación tributaria de la entidad. Si no hubiese actuado en la Inspección de los Tributos, el fraude se habría consumado impunemente.

Por otro lado, el recurrente -asesor fiscal, recordamos una vez más- reconoció expresamente durante el procedimiento inspector -Diligencia de 12 de septiembre de 2008- que la dirección y gestión de la actividad de HIFI TELECOM las llevaba el administrador único desde Valencia (ello ha motivado que el recurrente se encuentre actualmente imputado -en concepto de cooperador necesario- en una causa por delito fiscal cometido por HIFI TELECOM en relación con el IVA).

Y, claro es que, como dice el Sr. Abogado del Estado, 'una vez puesta de manifiesto la evidente, irrefutable y necesaria intervención de la parte actora en la creación de un artificio para defraudar el I.V.A., entendemos que este animus de perjudicar a la Hacienda Pública puede fácilmente extenderse a las irregularidades detectadas en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, pues no resulta lógico que en el ámbito de un tributo colabore de un modo total en la creación de un artificio que deriva en un manifiesto fraude, y el ámbito de otro tributo se actúe de un modo absolutamente leal para con la Administración obviamente, sin que ello suponga en modo alguno un traslado del onus probandi a la parte actora, sino como un hecho que ha de tenerse en cuenta al enjuiciar otras irregularidades tributarias HIFI TELECOM, en este caso respecto del Impuesto sobre Sociedades'.

En función de lo hasta aquí expuesto, dejando expresa constancia de que aquellos concretos motivos a los que no se ha dado una respuesta específica obedece a que la conclusión desestimatoria se infiere de las anteriores consideraciones, y, finalmente, no existiendo ni de modo remoto la caducidad invocada por el actor, procede confirmar la resolución del TEAR impugnada en los cauces del presente proceso.



QUINTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art.

139.1 LJCA En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Claudio contra la resolución de fecha 30 de noviembre de 2012, dictada por el TEAR de Canarias.

2º.- Imponer las costas del recurso a la parte actora.

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Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- INFORMACIÓN SOBRE POSIBLES RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse5 en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D.

Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.