Sentencia Administrativo Nº 431/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 330/2013 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00431/2016

Recurso núm. 330/13

Albacete

S E N T E N C I A Nº 431

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Angel Pérez Yuste

D. Miguel Angel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre.

En Albacete, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número330/13el recurso contencioso administrativo seguido a instancia deBODEGAS AYUSO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Arcos Gabriel y dirigida por el Letrado D. Francisco Arcos Gabriel, contra laCONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado del Estado, sobre EXPEDIENTE SANCIONADOR; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de BODEGAS AYUSO, S.L. se interpuso en fecha 16 de julio de 2.013 recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 10 de mayo de 2.013 recaída en expediente ES-1109/12/CR por detracción de aguas públicas subterráneas sin concesión administrativa en el término municipal de Villarrobledo.

Formalizada demanda, tras los hechos y fundamentos jurídicos en ella contenidos se suplicó sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada revocándola y dejando sin efecto la sanción y las indemnizaciones impuestas.

SEGUNDO.-La Administración del Estado contestó a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 20 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 10 de mayo de 2.013, recaída en expediente ES 1109/12/CR en la que se imputaba a la hoy actora los siguientes hechos:

'Detracción de aguas públicas subterráneas sin concesión administrativa de un pozo con obligación de clausura impuesta mediante Resolución de 25/02/2011 confirmada en la Resolución del Recurso de Reposición de 17/06/2011dictada en ES. 1129/10. ubicado en el paraje 'Manteleros' en el polígono 191 parcela 8, coordenadas UTM Huso 30, ED-50 X=520643 Y=4340372, con destino al llenado de una balsa de regulación ubicada en el polígono 190 parcela 27, coordenadas UTM Huso 30, ED-50 X=520754 Y=4340375, y posterior riego de un total de 60-00-00 Has de viña por goteo con un volumen de 90.000,00 m3, en el polígono 190 parcelas 25, 26, 27 y 29 y polígono 191 parcelas 7 y 9, en una zona incluida dentro del perímetro de Acuífero de la mancha Occidental declarado definitivamente sobreexplotado mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de este Organismo de fecha 15-12-1994 (B.O.P. de Albacete de 13-1-1995), ampliada mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de este Organismo de fecha 22-08-2008 (D.O.C.M. nº 209 de 10-10-2008).

Lo descrito se consideró infracción prevista en el artículo 116.3 apartado b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto 1/2001, de 20 de Julio (B.O.E. nº 176 de 24 de julio), en la redacción dada por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social (B.O.E. nº 313 de 31 de diciembre) y calificada como menos grave de conformidad con lo establecido en el artículo 316 ap. c) del referido Reglamento de Dominio Público Hidráulico , sancionándose con 19.100 € de multa, y estableciéndose una indemnización de 7.560 € así como la prohibición de efectuar ningún riego desde el pozo denunciado con la advertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria por esta Confederación Hidrográfica, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse.

Frente a ello en la demanda la parte actora defiende que los pozos denunciados están amparados por aprovechamientos inscritos a su favor, derivados de los aprovechamientos reconocidos por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 614/2012, de 27 de marzo a favor de los anteriores propietarios de los aprovechamientosP-729/92ELVC/PJ, y P- 730/92-D2376/2011 BML/PJ. Considera que al estar amparada la explotación del pozo por una legalización como consecuencia de la inscripción en el Catálogo de Aprovechamiento de Aguas Privadas de la Cuenca del Guadiana los hechos denunciados resultan completamente atípicos y falta el requisito de la culpabilidad exigible para que la conducta sea merecedora de sanción.

Se afirma que en dicha finca no existe otra instalación de riego ni pozos distintos a los que se identificaban en dichos aprovechamientos.

La Administración del Estado sostiene, al igual que ya se razonaba en las resoluciones combatidas, que el pozo denunciado es distinto de aquellos que contemplaban las inscripciones en el Catálogo de Aguas Privadas en P-729 y P-730, de modo que los que están en explotación y del que se saca agua para regar las hectáreas que figuran descritas en la denuncia, no cuenta con autorización ni concesión alguna.

SEGUNDO.-El recurso que se presenta viene a ser una reproducción reiterada de los asuntoa resueltos por las sentencias de la Sala recaídas en los autos 722/2011, 383/2011 y 167/2014, donde se planteaba la misma temática litigiosa hasta el punto de que uno de los pozos no legalizado por el que se imponía la sanción era el mismo por el que en este procedimiento se vuelve a sancionar con la misma argumentación defensiva en cuanto al apoyo que se buscaba en la sentencia del TSJ de Extremadura a la que ya hemos aludido. Por lo tanto y para desestimar el recurso basta con traer nuevamente a colación la misma argumentación allí expuesta.

Decíamos en sentencia 1179/2015 , autos 383/2012:

'SEGUNDO.-Idéntica cuestión se ventiló en autos 722/2011 en los que recayó sentencia de 15 de abril de 2.015 que las partes conocen sobradamente, aunque en lo fundamental, vamos a reproducir como antecedente a lo actuado en los presentes autos:

'...SEGUNDO.-El debate se ciñe a lo expuesto, partiendo de que existen dos pozos que son los que se describen en la denuncia y de los que se extrae agua para el riego, que la entidad actora reconoce.

Respecto del catálogo de Aguas Privadas regulado en el R.D. Ley 1/2001, concretamente la Disposición Transitoria Tercera establece:

'...Titular de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías, derivados de la Ley de 13 de junio de 1.879.

1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas serán respetados por la Administración, durante un plazo de cincuenta años a contar desde el 1 de enero de 1.986, en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales, y derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley.

2. Si los interesados no hubiesen acreditados sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, lo usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.'

De la regulación legal se deriva que toda ampliación de volumen entre la que se encuentra la ubicación y localización del pozo, extracción o de las características de la explotación y de su régimen de aprovechamiento precisa de concesión administrativa, y por tanto, si el interesado desea alterar esas condiciones o características, precisa de previa y preceptiva concesión que ampare la totalidad de la explotación.

La Administración no niega los aprovechamientos inscritos que la parte actora justifica, sino que p arte del hecho de la extracción de aguas de dos pozos distintos sin haber obtenido previamente concesión, y sin que ni los pozos ni la superficie regada se encuentre amparada por la inscripción en el Catálogo invocada de contrario, que es una infracción tipificada en el apartado b) del artículo 116.3 del R.D. Leg. 1/2001, y es lo que efectivamente se sanciona según la resolución sancionadora.

En definitiva se trataría según la Administración de que los pozos denunciados, o bien se hubieran abierto sumándose a los anteriores, o bien se hubieran sustituido estos por aquellos cambiándose su ubicación.

Se trata, en definitiva, de una pura cuestión de hecho sometida a la necesaria actuación probatoria, y respecto de ello, la actora no ha desplegado actividad que acredite que los hechos de la denuncia, corroborados por un informe técnico obrante a los folios 78 y ss. del expediente administrativo, sean incorrectos.

Existe además en autos informe del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana del que se concluye que los pozos denunciados, por sus características y coordenadas, no son los que resultaron inscritos por los aprovechamientos P-729/92 y P-738/92, éste último además ubicado en parcela diferente de la denunciada. Igualmente el Abogado del Estado cita informe evacuado en autos 333/2012 (por error se indica 338/2012) donde se ventila resolución idéntica respecto de una campaña posterior, y que la parte actora conoce.

Pues bien, frente a ese informe, evacuado además a instancia de la parte actora, no se ha practicado por ésta prueba alguna que desvirtúe sus conclusiones, en cuanto a que se trata de pozos diferentes.

Como ya dijimos, uno de los pozos inscritos se encuentra en parcela que nada tiene que ver con los denunciados, sin que la actora haya intentado explicar por qué sostiene que es uno de los afectados por el expediente.

Respecto del que se ubica en la parcela 7 del polígono 191, tampoco inicialmente coinciden las coordenadas del pozo inscrito con las del denunciado. Respecto de éste, señala el informe obrante en fase probatoria:

'...Así, en las actuales parcelas 7 y 8 del polígono 191 del término municipal de Villarrobledo (parcelas de la explotación propiedad de 'Bodegas Ayuso, S.L.' existen además de la captación inscrita (no instalada y con número de inventario 5:740323),dos captaciones sin derechos de riego,las cuales se encuentran instaladas y sonlas que se utilizan para el riego de la explotación.

La captación sin derechos de riego ubicada en coordenadas U.T.M., Huso 30, Ed-50, X: 520643 Y:4340372, y la captación sin derechos de riego ubicada en coordenadas U.T.M., Huso 30, Ed-50, X:521081 Y:4339765.

Mencionar además, que el aprovechamiento inscrito fue inventariado por el personal de campo de la empresa TRAGASATEC con motivo del inventario que llevó a cabo este Organismo de cuenca entre los años 1.999 y 2.002 en la Cuenca Alta del Guadiana, y declarado por 'Explotaciones el Coque, S.L.' con motivo de la declaración voluntaria en gabinete que realizaban los titulares de los aprovechamientos para completar la información recabada en campo. En este acto el titular del aprovechamiento declaró que dicha captación estaban sin instalar y no era utilizada para el riego de la explotación (Documento nº 7)....'

TERCERO.-Pues bien, partiendo de los antecedentes anteriores, en los presentes autos se han aportado otras pruebas que habrá que analizar.

De las mismas se desprende que existe un error en las iniciales coordenadas asignadas a los pozos inscritos debido a la falta de fiabilidad técnica de los aparatos de medición, fiabilidad que queda subsanada si se utiliza un aparato GPS que se realiza a partir del año 2.012.

Ahora bien, eso no puede alterar la cuestión principal que nos ocupa, que es determinar si en realidad los pozos denunciados son los mismos a los que tenía derecho de inscribir la parte actora, o si realmente existen cuatro pozos, dos iniciales, y dos abiertos con posterioridad, distintos a aquellos, y de los que se extrae el agua para el riego de las parcelas denunciadas.

En primer lugar, la parte actora cuestiona que la Administración no haya hechos una comprobación de los pozos anotados en el catálogo, pero consta en los autos (doc. nº 12 de los que se acompañan a la contestación a la demanda) que sí se realizó esa comprobación con el Sr. Luis Angel que era cotitular del aprovechamiento según se recoge en la sentencia del recurso 817/2011 de la Sección 1ª de esta Sala .

La cuestión debatida, en definitiva, es una pura cuestión de hecho, y de todas las pruebas que constan en los presentes autos resulta definitiva el informe elaborado por D. Anselmo y la ratificación que se ha hecho a presencia judicial. Decimos que es un estudio completo y claro, con fotografías, de la situación física de los pozos inscritos y de los denunciados, de donde se deriva que existen cuatro captaciones diferentes con características también distintas en cuanto a la sección, profundidad y forma de realizarse, porque unos son artesanales, y otros realizados con maquinaria. Estos últimos son los denunciados y de los que se extrae el agua.

A preguntas del Tribunal, el Sr. Anselmo fue extremadamente claro y contundente en la existencia de cuatro pozos que se correspondían con los ubicados en las fotografías acompañadas al informe donde se sitúan perfectamente las construcciones, algunas referenciadas por su ubicación a una construcción existente en la finca.

Las fotografías hablan por sí solas, son suficientemente ilustrativas de esa realidad, y el testimonio del Sr. Anselmo en su ratificación no pudo ser más claro.

Por otra parte el perito judicial sí constató la existencia de dos pozos, precisamente los denunciados que ubica donde también los ubica el informe de la Administración, y señala que los aprovechamientos inscritos no se corresponden con las características de los denunciados.

En definitiva, no se desmiente que, al margen de los denunciados, existan otros pozos que no están en funcionamiento y que sean los inscritos en el catálogo. Más bien eso se puede deducir incluso cuando en la ratificación judicial el perito manifestó que cerca del pozo denunciado nº 2 observó otra construcción '... que podía ser un pozo...'.'.

En el caso que examinamos nada se ha alterado sustancialmente en cuanto a la valoración de la realidad de los pozos denunciados, habiéndose incluso incorporado formalmente la prueba practicada en los autos 383/2012 cuya sentencia ha sido parcialmente transcrita, y cuyo resultado resulta decisivo para la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede estimar en parte el presente recurso sin que proceda la imposición de costas conforme el art. 139.1 de la Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º)Desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 10-5-2013 en expediente ES-1109/12/CR..

2º)Imponemos las costas del procedimiento a la parte actora.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.