Sentencia Administrativo Nº 432/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 714/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0010740

Procedimiento Ordinario 714/2014

Demandante:D./Dña. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 432/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a veintidós de abril de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 714/2014 promovidos por el procurador de los tribunales don Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de DOÑA Nicolas , contra resolución dictada, el 28 de marzo de 2014, por el Consulado General de España en Casablanca (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 5 de noviembre o de 2013, que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 18 de octubre 2013, por su madre doña Tarsila ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO:En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida o se revoque, o se deje sin efecto, y se reconozca a doña Tarsila el derecho a entrar en España con extensión del correspondiente visado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. A continuación se sustanció el trámite de conclusiones por escrito. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 16 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente arriba reseñada, nacional de Marruecos y actualmente con nacionalidad española, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativa reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su madre, doña Tarsila , nacional y residente en Marruecos, su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 14 de octubre de 2013, con la finalidad de visitar a dicha hija ,al marido de éste, español, y a los hijos de ambos, todos ellos residentes en territorio nacional, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de marzo de 2014.

En el expediente administrativo, como confirma su índice, no constan las dos resoluciones administrativas originarias que se aportan con la demanda, ambas de 5 de noviembre de 2013. En una de ellas se deniega el visado porque ' no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'. En la otra se razona que 'Visto el RD 240/2007,de 16 de febrero y más concretamente el Art. 2, d ),se concluye que, si bien la solicitante es ascendiente directo del ciudadano comunitario, no vive a cargo de éste, por lo que no reúne los requisitos establecidos en la normativa antes citada'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición señala que 'Con el recurso no se aporta ningún dato o documento nuevos de los que obran en el expediente que pudieran hacer cambiar el sentido de la resolución. Por lo tanto, confirmamos la procedencia de la denegación de la solicitud que consideramos ha sido bien estudiada'.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega en primer lugar que en ningún caso el visado solicitado por la madre de la recurrente era de reagrupación familiar, sino de corta estancia para visitar a su hija, yerno y nietos que viven en España. En segundo lugar, señala que la resolución impugnada carece de motivación pues existe en autos documentación suficientemente acreditativa de que la solicitante tiene arraigo familiar y económico en Marruecos que garantizan que volverá a su país de origen al terminar el plazo de la visita.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-En primer lugar ha de destacarse que efectivamente de la documentación constitutiva del expediente se aprecia con meridiana claridad que el visado solicitado por la madre de la recurrente es de corta duración de régimen general, cuya regulación legal luego se expondrá, aunque el familiar a visitar sea comunitario. Por lo tanto, la resolución originaria impugnada es la expuesta que deniega el citado visado de corta duración por la causa de que 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Esta resolución originaria está aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen (por remisión de los artículos 6.2 y 4.2 del RD 240/2007, de 16 de febrero , dado que la hija con la que pretende reunirse los solicitantes de nacionalidad marroquí es española), que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que 'El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: '2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

Sentado lo anterior, se ha de rechazar la alegación de falta de motivación del acto impugnado, dado que contiene la motivación establecida por la citada normativa europea. La propia parte señala que la Administración no ha valorado toda la documentación que consta en el expediente y que acredita a su entender que la solicitante reúne los requisitos legalmente exigidos para poder obtener el citado visado. En consecuencia, la interesada ha podido efectuar alegaciones y articular prueba, lo que evidencia que no se le ha causado efectiva indefensión, requisito, a tenor del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de acuerdo con el 54 de la misma ley , necesario para poder anular el procedimiento administrativo por esa concreta causa.

Entrando ya a examinar el fondo del asunto, se ha de destacar que en este caso la finalidad del visado de corta duración, tal como arriba se adelantó, es la visita por parte de la solicitante a su hija, la recurrente, y a la familia de ésta en España, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de marzo de 2014 (90 días), según se recoge en la solicitud y en la carta de invitación.

Con la referida solicitud se aporta la siguiente documentación:

.- Carta de invitación.

.- Reservas de vuelos.

.- Seguro médico de viaje.

.- Certificación del saldo de una de las la cuentas bancarias de la citada solicitante con 141.191,82 dirhams a fecha 30 de septiembre de 2013 .

Certificación de acta de matrimonio y libro de familia de la solicitante.

Certificación de una hija de la solicitante que vive en Marruecos respecto a su situación laboral y económica en dicho país.

Reserva de piso a nombre de la solicitante

Esta documentación presentada acredita, a criterio de esta Sala, que, contrariamente a lo decidido por el acto recurrido, en este caso no concurre la causa por la que se deniega el visado.

La situación económica y familiar de la madre de la actora se prueba con la citada documentación. Dicha progenitora posee una casa en su país, unas cuentas bancarias con unos saldos que demuestran una capacidad económica suficiente para poder abonar los gastos de los viajes de ida y vuelta, seguros y manutención, y además revelan un arraigo de carácter económico en su país de residencia. La existencia de marido y otra hija residente en Marruecos junto con un hijo, poseyendo esta última un trabajo y suficientes medios económicos, ratifica el arraigo familiar. Por otro lado, a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida por la hija de la solicitante, supone que el alojamiento de ésta comprenda toda o parte de su manutención.

En definitiva, la peticionaria cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho de la solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (90 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le conceda la respectiva autorización.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DOÑA Nicolas , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho, DECLARANDOel derecho de doña Tarsila a obtener, y en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, el visado de estancia de corta duración solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.