Sentencia Administrativo Nº 432/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4193/2014 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA : 00432/2016

PROCEDIMIENTO ORDINARIO N.º 4193/2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

D. JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS

A Coruña, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

En el procedimiento ordinario que con el número 4193/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la entidad DUNAS VIVAS S.L., representada por la Procuradora D.ª Belén Casal Barbeitoy dirigida por el letrado D. David Rodriguez Seoane, contra la resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar, de 5 de marzo de 2014, adoptada en el seno del expediente 8/2014: ' Servizos de deseño, organización, montaxe, desmontaxe e transporte de postos da Secretaría Xeral do Medio Rural e Montes da Consellería do Medio Rural e do Mar en «Alimentaria Barcelona» (3 lotes), lote 1: INTERVIN'. Es parte como demandada la Consellería do Medio Rural e do Mar, representada y dirigida por la Letrada de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: El día 5 de mayo de 2014, la entidad DUNAS VIVAS, S.L., representada por la Procuradora D.ª Belén Casal Barbeito y dirigida por el letrado D. David Rodríguez Seoane, interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala, contra la resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia de 5 de mayo de 2014, en el seno del expediente 8/2014: 'Servizos de deseño, organización, montaxe, desmontaxe e transporte de postos da Secretaría Xeral do Medio Rural e Montes da Consellería do Medio Rural e do Mar en Alimentaria Barcelona (3 lotes), lote 1: Intervin'.

SEGUNDO: Por resolución de fecha 1 de julio de 2014, se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para la formalización de la demanda y, dado que ésta no se presentó en dicho plazo, mediante auto de 11 de septiembre de 2014, la Sala declaró la caducidad del recurso. Por auto de 26 de septiembre de 2014 se dejó sin efecto la caducidad del recurso acordada anteriormente y se admitió a trámite la demanda formulada mediante escrito presentado por la Procuradora D.ª Belén Casal Barbeito, en nombre y representación de la entidad DUNAS VIVAS, S.L. donde, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, solicitó que se dictase sentencia por la que ' se declare la nulidad o en su caso la anulabilidad de la resolución dictada por la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia, mediante resolución de adjudicación adoptada en fecha 5 de marzo de 2014, la cual pone fin a la vía administrativa, en el seno del expediente 8/2014: SERVIZOS DE DESEÑO, ORGANIZACIÓN, MONTAXE, DESMONTAXE E TRANSPORTE DE POSTOS DA SECRETARÍA XERAL DO MEDIO RURAL E MONTES DA CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR EN «ALIMENTARIA BARCELONA» (3 LOTES), LOTE 1: INTERVIN, en la que se acordaba adjudicar el citado contrato a la empresa ESCENOSET, S.L.'.

TERCERO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

CUARTO: Practicada la prueba admitida y cumplimentado el trámite de conclusiones, se declaró concluso el debate escrito y por providencia de 15 de junio de 2016 se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2016.

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Sra. DIANA SANTIAGO IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar de la Xunta de Galicia, de 5 de marzo de 2014, en el seno del expediente 8/2014: 'servizos de deseño, organización, montaxe, desmontaxe e transporte de postos da Secretaría xeral do Medio Rural e Montes da Consellería do Medio Rural e do Mar en «Alimentaria Barcelona» (3 lotes), lote 1: Intervin'.

SEGUNDO: La entidad actora sostiene en su demanda los siguientes motivos de impugnación de la citada resolución.

En primer lugar, sostiene que la propuesta de la empresa que ha resultado adjudicataria ha incumplido los PPT que, en el apartado 3.3, 'Distribución del espacio' exigen que ' cada espacio contará como mínimo con: ... zona de recepción... Zona independiente y semiprivada... PEQUEÑO ALMACÉN CON CERRADURA PARA DISPONER EN EL DE FORMA ORDENADA Y ACCEAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003, 3, 4 y nunca podría ser sobre los 12 puntos del total de B-1. E igualmente como consecuencia pasarían a ser la totalidad de los puntos de los Criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor menos de 45, y por lo tanto los puntos necesarios para obtener la puntuación mínima también serían diferentes, e incluso inaplicables puesto que cualquier cifra perjudicaría a los licitadores a los que se les ha privado de la posibilidad de puntuar'.

La Administración demandada se opone, sosteniendo que se trata de la manera correcta de aplicar el pliego, teniendo en cuenta lo indicado en la cláusula 1 del PPT. Asimismo, añade que ese aspecto concreto - superficie media del expositor, tipología del espacio - no tiene asignada puntuación concreta alguna, por lo que la interpretación de la Mesa de Contratación no perjudicaría a los licitadores, no supondría un trato desigual.

En relación con esta cuestión no se entiende que de la postura adoptada por la Administración se hayan derivado perjuicios para los licitadores ni que se haya vulnerado el principio de igualdad.

CUARTO: En tercer lugar, la parte actora no se muestra conforme con los criterios de valoración en relación con el lote 1 (INTERVIN), por entender, por una parte, 'que se incorpora al cuadro de valoración una escala de evaluación de las ofertas que no figura en la CARÁTULA, ni en ningún otro lugar en los PPCA ni en los PPT' y, por otra parte, que en su opinión, no se han tenido en cuenta elementos contenidos en la propuesta que podrían alterar la valoración otorgada - exponiendo detalladamente cada uno de ellos -, de manera que el órgano de contratación habría incurrido en arbitrariedad, superando los límites de la discrecionalidad administrativa.

La Administración demandada se opone negando que se haya incorporado una escala de valoración de ofertas que no figurase en el pliego ni en la hoja de especificaciones, sino que, simplemente, se ha llevado a cabo una traducción numérica de los criterios previstos en el pliego ' que implican que una oferta ideal reciba la máxima puntuación asignada al criterio y que la peor reciba 0 puntos o en caso que exista algún aspecto mínimamente valorable, la menor puntuación'. Por lo que respecta a la discrepancia en relación con la valoración técnica realizada, sostiene que la parte demandante pretende sustituir el criterio técnico por su criterio, sin aportar argumentos que demuestren la arbitrariedad de la valoración o su error material.

En lo que se refiere a las cuestiones planteadas hay que señalar que, en relación con aquellos criterios basados en un juicio de valor, el órgano de contratación goza de un cierto margen de discrecionalidad técnica.

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 5828/2000, de 14 de julio, (Recurso n.º 258/1997 ): ' Esa discrecionalidad teŽcnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que praŽcticamente estaraŽn constituidas por estos dos baŽsicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y , consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluacioŽn alternativa a la del oŽrgano calificador, pero movieŽndose tambieŽn dentro de ese aceptado espacio de libre apreciacioŽn, y no esteŽn sustentadas con un posible error manifiesto'. Asimismo, en su sentencia 5398/2012, de 24 de julio, (Recurso n.º 5764/2011 ) ha señalado: ' los oŽrganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad teŽcnica, corresponden a los oŽrganos administrativos'.

No obstante lo dicho, es necesario recordar que, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, en particular en las Sentencias 39/1983 y 219/2004 : ' la discrecionalidad técnica «no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican ( art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, como dice la propia demanda de amparo, que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico». Pero aun afirmando, como hemos señalado, cierta limitación de los Tribunales de justicia en el control de esta actividad administrativa, también este Tribunal ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , y 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 5)'.

Así, la tarea de este Tribunal debe limitarse a analizar los aspectos formales de la valoración llevada a cabo por el órgano de contratación, entre los que se encuentran el control de los elementos reglados, la eventual aplicación de criterios arbitrarios o discriminatorios en la valoración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, o que no se haya incurrido en deviación de poder o error material.

Analizadas las alegaciones de la demandante, hay que señalar que nada impide emplear una escala de evaluación - aunque ésta no esté prevista en los PPCA ni en los PPT - para llevar a cabo la valoración de las ofertas aplicando los criterios basados en juicios de valor que se hayan previsto en los pliegos, siempre que ésta no suponga una alteración de los mismos. Así, a la luz de lo expresado por la parte actora, no parece que, en este caso, la escala de valoración empleada desvirtúe lo dispuesto en los PPCA y en los PPT, de manera que únicamente existen meras discrepancias en relación con el juicio realizado por la Administración que, en ningún caso, puede ser sustituido por la valoración subjetiva propuesta por la parte actora.

QUINTO: El siguiente motivo de impugnación se refiere, en resumen, al hecho de que la oferta presentada por empresa adjudicataria estaría integrada por creaciones ya ofertadas en otras adjudicaciones previas, lo que contravendría lo dispuesto en el apartado 10.8.1 sobre cesión de derechos de propiedad intelectual e industrial.

La Administración demandada se opone, por entender que la cesión de los derechos de propiedad intelectual se refiere al stand en su conjunto y no al uso de determinados materiales o acabados empleados en otras adjudicaciones.

En relación con esta cuestión, no puede prosperar dicho motivo de impugnación, ya que ha de entenderse que la cesión de los derechos de propiedad intelectual se refiere al proyecto en su conjunto y no a elementos concretos y determinados del mismo. Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO: Las costas del recurso, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , han de ser impuestas a la parte actora, si bien, teniendo en cuenta la entidad del litigio, con el límite de 1.500 euros.

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad DUNAS VIVAS S.L. contra la resolución de la Consellería do Medio Rural e do Mar, de 5 de marzo de 2014, adoptada en el seno del expediente 8/2014: ' Servizos de deseño, organización, montaxa, desmontaxe e transporte de postos da Secretaría Xeral do Medio Rural e Montes da Consellería do Medio Rural e do Mar en «Alimentaria Barcelona» (3 lotes), lote 1: INTERVIN'. Se imponen a la entidad demandante las costas del recurso con el límite indicado.

Contra esta sentencia nocabe interponer recurso ordinario de casación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.