Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 432/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 283/2017 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 LLEIDA

Procedimiento abreviado nº: 283/2017 - Secció B-

Parte actora: Pelayo

Representante parte actora:PAQUITA AUGÉ GOMÀ

Parte demandada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LLEIDA

Representante parte demandada: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 432/18

En Lleida a 3 de Octubre de 2018

Dña ANA SUAREZ BLAVIA , Magistrada Juez del Juzgado del Contencioso Administrativo nº 1 de la provincia de Lleida , he visto el recurso promovido por Pelayo representado Y ASISTIDO POR LA Letrada Sra Augé contra la SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE LLEIDA representada y asistida por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.-En este Juzgado tuvo entrada escrito suscrito por la parte actora manifestando que procedía a interponer recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Subdelegado de Gobierno de 16 de Mayo de 2017 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 30 de Marzo del mismo año por la que se le deniega la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la UE en el que tras el relato de los hechos y fundamentar la demanda terminó suplicando se dictara sentencia estimando el recurso se declarara no conforme al ordenamiento jurídico y se anulara las resoluciones recurridas reconociendo al Sr Pelayo la tarjeta de residencia temporal de familiar de la UE todo ello con expresa imposición de costas

SEGUNDO.-Admitido a tramite se citó a las partes para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día 2 de Octubre de 2018 .

TERCERO.-En la fecha señalada se celebró la vista, ratificándose el demandante en su escrito de demanda y contestando la Administración demandada en los términos que constan en el acta de grabación de la vista. Habiéndose propuesto y practicado aquellos medios de prueba declarados pertinentes consistentes en Documental, Mas Documental, expediente administrativo y testifical tras la formulación de sus conclusiones quedaron las actuaciones vistas para sentencia

Fundamentos

PRIMERO.-La Resolución recurrida resuelve denegar a Pelayo la autorización de residencia de familiar residente en la UE por no acreditar que precise del apoyo material de ciudadano nacional de un Estado Miembro de la UE que genera el derecho para subvenir a las necesidades básicas en el Estado de origen o procedencia . Fundamenta su pretensión revocatoria en que reúne todos los requisitos exigidos en el artículo 2 del RD 240/2007 concretamente que no ejercía actividad alguna por si mismo en su país de origen , ni percibía ingresos propios , que recibía remesas bancarias las cuales tenían por finalidad conseguir la subsistencia familiar del solicitante y las mismas se realizaban desde el año 2014, que vivía a cargo de su madre y del marido de ésta , pretensión que niega la administración quien entiende que no se ha acreditado que se encontraba a cargo del ciudadano de la UE precisando del apoyo material de este último para subvenir o atender sus necesidades básicas en el país de origen ni que dicho apoyo material se hubiera venido prestando regularmente por el ciudadano de la UE durante el último año .

SEGUNDO.-Sabido es que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone en su artículo 2, apartados c ) y d ): ' Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'. 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan' (la expresión 'otro Estado miembro' del párrafo 1.º del artículo 2 se anula por sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de de 1 de junio de 2010 , BOE de 3 de noviembre). 'c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces' (la expresión 'separación legal' de la letra c) del artículo 2 se anula por sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010 , BOE de 3 noviembre). 'd) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja' (la expresión 'separación legal' de la letra d) del artículo 2 se anula por sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010 , BOE de 3 noviembre).

Acerca del requisito de encontrarse 'a cargo' y que la administración entiende que no se cumple y que ha motivado la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el artículo 2.c del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que exige que el descendiente viva a cargo del ciudadano comunitario o de la pareja de éste, plasmándose su exigencia documental en el artículo 8.3.d del propio RD, según el cual:

Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

...d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

El concepto de 'estar a cargo' como bien es sabido y ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), , efectivamente la sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que ' para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario '. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Mantienen el mismo criterio las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016 ) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016 ). .... '(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que 'se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español. Vid Sentencia del TS de 20 de Octubre de 2011

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y atendiendo al referido motivo de denegación por no haber acreditado que precise de apoyo material debe tenerse presente el reconocimiento que el Abogado del Estado efectúa respecto a determinadas circunstancias , como el resguardo de varios envios de dinero, una declaración jurada del hermano del actor conforme el dinero recibido era para los tres hermanos , las nominas, la inexistencia de deudas con la Seguridad Social, el certificado de convivencia, el permiso de residencia de la madre .....circunstancias todas ellas que parece que amparan en global los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico sin embargo con la desestimación del recurso de alzada describe que el solicitante sigue sin acreditar su situación de necesidad es decir, haber precisado apoyo material para subvenir a las necesidades básicas en el país de origen, tales comodocumentosque acrediten la no percepción de ingresos , la no disponibilidad de propiedades inmobiliarias , la no existencia de familiares en el país de origen que puedan prestar dicho apoyo , considerando que el apoyo familiar había sido prestado de manera irregular y en cuantía insuficiente para subvenir a sus necesidades básicas . Pues bien según resulta documentado las remesas que efectuó la madre del actor , han sido corroboradas en el acto del juicio por la propia Sra Sr Pelayo quien manifestó que las remesas eran regulares, tal como se acredita con los documentos obrantes en el expediente administrativo ( folios 40 a 57 ) durante el mes de Febrero de 2015 a Abril de 2016 y si bien existen periodos de carencia estos lo justificó en el envio posterior que efectuó para cubrir una deuda. No consta por otra parte que la administración requiriera con anterioridad a la resolución denegatoria que requiriera al actor que aportara documentación sobre la inexistencia de propiedades inmobiliarias entre otros extremos , en cambio la parte actora si que ha acreditado la dependencia económica con su madre y la necesidad de y que ha acreditado que precisa de la madre para atender sus necesidades económicas y profesionales como resulta que encontrándose bajo la tutela de su madre y el esposo de esta se ha matriculado en la Escuela de Hosteleria y Turismo de Lleida , consecuentemente al reunir los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento procede estimar la demanda

CUARTO.-Al amparo del artículo 139 de la LJCA y no apreciándose la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen un pronunciamiento diverso, no resulta procedente hacer expresa imposición de costas.

Visto cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Pelayo contra la Resolución del Subdelegado de Gobierno de 16 de Mayo de 2017 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 30 de Marzo del mismo año por la que se le deniega la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la UE ORDENANDO a la administración a que proceda a otorgarle la autorización solicitada sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los 15 días siguientes al de la notificación de la presente resolución.

Así lo acuerdo, mando y firmo,

LA JUEZ

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Magistrado que la dictó el mismo día de su fecha y en Audiencia pública; se incluye original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se notifica a cada una de las partes; Doy fe.