Sentencia Administrativo Nº 433/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 469/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00433/2008

PONENTE: D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 469/2007

APELANTE: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

APELADO: Eusebio

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciocho de Junio de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 469/2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE

SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, contra SENTENCIA de fecha siete de Junio de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 107/2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre EXENCIÓN DE GUARDIAS. Es parte apelada D. Eusebio, dirigido por el letrado don FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- que se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Acolle-lo recurso contencioso-administrativo do letrado Sr. Jiménez Mosquera, no nome de

D. Eusebio contra a resolución de 21.02.2007 do Director Xeral de Recursos Humanos do Sergas anulándoa por contraria a Dereito e recoñecendo que o recorrente obtivera

-por silencio positivo- a exención de gardas solicitada o 14.08.2006. Non fago declaración das custas".

SEGUNDO.- que notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- que manifiesta el Sergas en su escrito de apelación que el recurrente D. Eusebio, solicitante de exención de guardias médicas, invocó el silencio positivo (estimado por la sentencia apelada) en demanda, sin invocarlo en la alzada, así como que el silencio carece de sentido positivo, así como el tema de fondo, sobre si D. Eusebio está o no en alguno de los supuestos de exención de guardias, sobre lo que, obviamente, de mantenerse la existencia de silencio positivo, no cabe pronunciarse en esta segunda instancia jurisdiccional.

SEGUNDO.- que en 14-8-06 el actor solicitó la exención de guardias a la Gerencia del "Juan Canalejo", sin recibir la respuesta transcurridos 3 meses, por lo que, el

22-11-06, pidió por escrito a dicha Gerencia que le entregaran certificación acreditativa del silencio administrativo

(art. 43.5 Ley 30/1992 ), al entenderla estimada por silencio administrativo, sin emitirse el certificado en los 15 días establecidos; el 22-12-06 interpuso alzada que fue desestimada por la Dirección de Recursos Humanos, por lo que, ya desde el primer momento se invocó el silencio positivo, no yendo contra sus propios actos con su alegación.

TERCERO.- que el artículo 43, en la reforma de la Ley 4/1999 , no estamos ante un supuesto excluido del régimen del silencio positivo (no está comprendido dentro de los términos de la DA 29 de la Ley 14/2000 , ni en la Ley 6/2001 ), por lo que el transcurso de los 3 meses sin contestar equivale a la concesión de la exención de guardias, por lo que el acuerdo del Sergas debió ser estimatorio y así lo entendió esta Sala sobre silencio y concesión de compatibilidad en médicos en sentencias de 2-3-2005 y 20-5-2005 ; la norma autonómica aplicable en materia de silencio administrativo negativo es la Ley 6/2001, de 29 de junio , que adapta la Ley 4/99 , y entre los procedimientos en los que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios no se encuentra el presente, por lo que el silencio tiene carácter positivo, como señala esta Sala en Sentencia de 28-4-2004 .

CUARTO.- que conforme al art. 139.2 LJCA , han de imponerse a la parte apelante las costas de la apelación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos la apelación interpuesta por el Sergas contra Sentencia del Juzgado Núm.3 de A Coruña, de 7-6-2007, en P.A. núm. 107/07 , sobre exención de guardias a D. Eusebio; e imponiendo a la parte apelante las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de Junio de dos mil ocho.