Sentencia Administrativo Nº 433/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1034/2008 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2008/0112789

Procedimiento Ordinario 1034/2008

Demandante:FORUM INMOBILIARIO DE CADIZ, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA No 433

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil doce.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 1034/2008, promovido por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y en representación de la mercantil 'Forum Inmobiliario de Cádiz', contra la Orden de 18 de septiembre de 2008 del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid por la que se inadmite la solicitud de responsabilidad patrimonial. Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.- Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid contestan a la demanda mediante escrito en el que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Una vez practicadas las pruebas admitidas a trámite se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y una vez aportados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 14 de junio de 2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución de fecha 18 de septiembre de 2008 dictada por la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid por la que se inadmite la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Comunidad de Madrid formulada por la actora por la falta de ejercicio de las facultades de vigilancia en materia de protección de consumidores y usuarios respecto de las entidades comercializadoras de bienes tangibles y en concreto de la entidad Forum Filatélico, S.A.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda los recurrentes solicitan la nulidad de la resolución impugnada y que, en consecuencia, se declare la responsabilidad civil solidaria de la Comunidad de Madrid con el Estado por los daños y perjuicios experimentados como consecuencia del concurso necesario de acreedores de FORUM FILATELICO, S.A. por la parte que resulte impagada en dicho procedimiento o, en su caso, en el procedimiento penal. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Que como la Comunidad de Madrid tiene transferidas las competencias en materia de defensa de los consumidores y usuarios, ello debió llevar a la mercantil 'AFINSA Bienes Tangibles, S.A.' y a 'Fórum Filatélico, S.A.' a presentar copia del informe de auditoría ante la Comunidad de Madrid.

b) Que el desarrollo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 35/03, de 4 de noviembre , incumbe a la Comunidad Autónoma a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª de la propia Ley.

c) Que ha existido un funcionamiento anormal de los servicios públicos de la Comunidad de Madrid consistente en la falta de la más elemental vigilancia sobre la actividad de 'AFINSA Bienes Tangibles S.A.' y de 'FORUM FILATELICO, S.A.' entendiendo que dado que las citadas mercantiles actuaban en fraude de ley debió la Comunidad de Madrid inspeccionar y adoptar las medidas conducentes al cese de tal actuación.

La Administración demandada alega en primer lugar la posible existencia de prejudicialidad por los procedimientos penales y concursales en curso y en cuanto al fondo se opone a las alegaciones de la actora solicitando la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Sobre la cuestión planteada en este recurso esta misma Sección ya se ha pronunciado con anterioridad desestimando los recursos contenciosos administrativos y por unidad de doctrina ahora se mantiene idéntico fallo desestimatorio y se reproducen los fundamentos de derecho recogidos en las sentencias dictadas en los recursos nº 742/2007 y 228/2008 . En dichas sentencias se decía:

'SEGUNDO.- En relación con la misma cuestión que aquí se plantea si bien con imputación de Responsabilidad Patrimonial a la Administración del Estado y otros organismos se han interpuesto diversos recursos contencioso-administrativo ante laAudiencia Nacional resueltos por las recientes sentencias de fechas 5-2-2010 (10 sentencias),11-2-2010 (2 sentencias) y15-2-2010(3 sentencias), cuyas consideraciones en los aspectos concretos que aquí procede examinar, esta Sección hace suyas por cuanto dan plena respuesta a los mismos.

En dichas Sentencias y por todas en la Sta. de fecha 5-2-2010 se concretan los antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado y que conviene ahora reproducir.

'En este sentido debemos recordar que, Fórum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementado desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Fórum y Afinsa, se estructuraba esencialmente de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de 'mandato de compra' con Fórum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios 'stocks'. En la misma fecha el mandante recibía en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagarés.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirientes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquiriente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Fórum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas a cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Fórum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Fórum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Fórum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006, la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Fórum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Fórum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas núm. 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Fórum, y las diligencias previas núm. 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil Números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario núm. 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Fórum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia.

Los actores conforme manifiestan se han personado en las Diligencias Previas 134/06 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Central nº1 de la A.N., habiendo formulado Reclamación en solicitud de Responsabilidad Patrimonial del Estado y recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación de la misma por silencio administrativo ante la A.N.

TERCERO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid alega la 'posible' existencia de prejudicialidad a causa de la pendencia de procedimientos penales y concursales, consecuencia de los cuales los perjudicados podrían cobrar parte de la deuda pendiente. Por ello entiende que hasta que no se considere incobrable esa deuda no resulta procedente entablar la acción de responsabilidad patrimonial.

La simple circunstancia de que se plantee esta objeción como mera posibilidad eximiría a la Sala de un pronunciamiento expreso, más aun cuando la alegación no tiene el debido reflejo en el suplico de la contestación a la demanda.

De todos modos, la argumentación del representante de la Comunidad de Madrid se refiere a dos consecuencias distintas de la litispendencia, una de las cuales afecta a la prejudicialidad y otra al eventual enriquecimiento injusto de los actores mediante el cobro de un mismo crédito en diversos procedimientos.

La prejudicialidad sólo existe cuando la resolución que pudiera recaer en uno de los procesos constituye un presupuesto necesario del segundo de ellos, de acuerdo con lo dispuesto en losarts. 10.2 LOPJy40.2y43 LEC. Cuando se trata de prejudicialidad penal es preciso que coincidan los hechos objeto de enjuiciamiento en vía criminal con los fundamentadores de las pretensiones de las partes ante otra de las jurisdicciones, según viene a exigir elart. 40.2 1ª LEC. A fin de comprobar tal coincidencia es preciso que la Sala ante la que se alegue dicho obstáculo procesal cuente con los elementos probatorios de los que deducir la identidad que afecta a los hechos de ambos procesos, como puede ser el testimonio de los escritos mediante los que fue ejercitada la acción penal o a través de los cuales se inició la causa. Por el contrario, no obra en autos dato alguno que permita a la Sala comprobar cuál es el auténtico objeto de las diligencias penales ni la hipotética vinculación de los imputados con la Administración demandada. Nótese que la causa penal está dirigida, aparentemente, contra los autores de la apropiación o distracción del importe de las inversiones realizadas por los aquí demandantes, mientras que la acción que deducen ante este Tribunal está fundada en la omisión del cumplimiento de ciertas obligaciones propias de la Administración, lo que denota una disparidad en los hechos sustanciadores de ambas pretensiones.

Por otro lado, el ejercicio de la acción civil dimanante del delito en el proceso penal no supone un impedimento para deducir de forma autónoma la reclamación por responsabilidad patrimonial, dada la imposibilidad de encauzar ésta en vía penal (art. 121 CP). Asimismo, no está prohibido el ejercicio, coetáneo a la tramitación del concurso, de aquellas acciones que puedan tener trascendencia para el patrimonio del concursado, incluso ante la jurisdicción contencioso- administrativa (arts. 50.2y53 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).

El posible enriquecimiento injusto de los actores, que se produciría como consecuencia de la tramitación de distintos procesos en los que, según afirma el demandado, se reclama el mismo crédito, está expresamente vedado por el antes citadoart. 121 CPcuando se trata de la responsabilidad subsidiaria del Estado en caso de delito y responsabilidad patrimonial. En todo caso, la tramitación conjunta de diversos procesos, inevitable cuando son compatibles, y una hipotética reiteración en ellas de la declaración del derecho de los actores a ser indemnizados por el mismo concepto, no conlleva su indebido enriquecimiento si, en definitiva, no perciben luego materialmente, un exceso sobre el importe de su crédito. Dado que el pago y las declaraciones de insolvencia son actos propios de la ejecución de sentencia, o del cumplimiento del convenio o liquidación del concurso, es en esa fase del proceso donde debe plantearse el posible enriquecimiento por duplicidad de la indemnización.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada conviene precisar en primer lugar cual sea la naturaleza de la actividad desarrollada por AFINSA Bienes Tangibles SA y al respecto las Sentencias de la A.N. a que nos hemos referido y que esta Sala comparte concretan lo siguiente:

'Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Fórum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007, que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Fórum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos de una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores como más adelante analizaremos.'

QUINTO.- Sentado lo anterior y como se ha expuesto la parte actora viene a fundamentar su reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Comunidad de Madrid tanto en la omisión de desarrollo reglamentario de laDisposición Adicional 4ª de la Ley 35/03como en la falta de ejercicio de sus facultades de inspección y control ejerciendo las competencias que ostenta en materia de defensa de consumidores y usuarios.

Pues bien, con independencia de que en el caso de las reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial de la Administración resueltas por las Stas de la A.N. mencionadas las partes recurrentes imputaban dicha Responsabilidad entre otras entidades al Ministerio de Sanidad y Consumo las consideraciones efectuadas en las mismas son igualmente aplicables al caso presente en que la Responsabilidad Patrimonial se imputa a la conducta de la Comunidad de Madrid y por ello deben ahora reproducirse.

En tales Sentencias se establece lo siguiente:

'2.1 Omisión de desarrollo reglamentario de ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003.

Por lo que hace referencia al desarrollo reglamentario de ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, conviene recordar, previo a cualquier otra consideración, que la referida disposición adicional se dictó con la clara finalidad de dotar a los clientes de los productos sobre bienes tangibles de garantías adicionales a las contempladas en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios, con el mismo espíritu de protección que inspira esta última normativa, si bien para un sector concreto del libre mercado, que expresamente se excluía del ámbito de los mercados financieros, y de valores. Aquellas garantías adicionales se referían, esencialmente, a la documentación de las operaciones, la información precontractual y la obligación de que las empresas o profesionales sometieran sus documentos contables a auditoría de cuentas.

Pues bien, compartimos con relación a la exigencia de desarrollo reglamentario de ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003el criterio del Consejo de Estado, en cuanto sostiene que esta norma 'no requería necesariamente un desarrollo para su aplicación'.

En efecto, hemos de reiterar que la disposición adicional a la que nos referimos venía a entronizar determinadas medidas de garantía que se sumaban a las ya contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios, bastando la lectura del extenso texto de la mencionada disposición para advertir que su eficacia no que su eficacia no quedaba demorada a un ulterior desarrollo reglamentario, siendo sus prescripciones de directa e inmediata aplicación después de la entrada en vigor de la norma.

La única previsión de desarrollo reglamentario a que aludía la disposición adicional en cuestión, se refería a aquellos extremos que por esta vía (reglamentaria) podían introducirse en relación con el contenido de la información precontractual, lo que modo alguno enervaba la sustancia normativa que, sobre el particular, se recogía en la propia disposición, que, además, no contenía ni siquiera sobre dicho extremo una clara habilitación o mandato de desarrollo reglamentario, sino más bien una previsión eventual sobre el mismo.

En conclusión, la normativa de la tan citadadisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003era suficiente y no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propia disposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase.

Y no existiendo un deber imputable a la Administración de llevar a cabo el expresado desarrollo reglamentario, difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración por la referida omisión.

En este sentido, enlazando con lo anterior, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, conviene recordar que 'únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico' (STS de 28 de junio de 2004). Consecuentemente, la 'nulidad por infracción omisiva... es teóricamente posible en dos supuestos señalados ya enSentencia de...16 enero de 1998: a) cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no de una mera habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y b) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico' (STS de 14 de diciembre de 1998).

La anteriormente descrita doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, en cuanto ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2004no imponía a la Administración Pública el dictado de una determinada norma reglamentaria, conteniendo tan solo la previsión de un eventual desarrollo que, por otra parte, no aparecía como el complemento necesario para la aplicación de la normativa recogida en la expresada disposición adicional, disposición adicional que, insistimos, albergaba una sustancia normativa suficiente para la implementación de las medidas precautorias en ella contempladas.

Consecuentemente, la omisión de la norma reglamentaria en el presente caso, no generó situación jurídica alguna contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, no concurriendo, por tanto, las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para reputarla ilícita.

Por otro lado, al no existir en el supuesto enjuiciado infracción alguna por falta de desarrollo reglamentario de ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, se hace inútil la labor de determinar el tipo de Administración -Estatal o Autonómica- que deberíahaber asumido la referida obligación.

2.2. Incumplimiento de las facultades de inspección y control por las autoridades de consumo.

Un segundo reproche que se hace al Ministerio de Sanidad y Consumo para reclamar a la Administración General del Estado la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, consiste en imputarle la falta de ejercicio de unas supuestas facultades de inspección y control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, ejercicio de dichas facultades que, en hipótesis, habría impedido, según los perjudicados, el daño cuya indemnización reclaman.

Ahora bien, debemos reparar que en este caso se estaría reprochando a la Administración, una dejación en el ejercicio de determinadas facultades, lo que exige, obviamente, constatar con carácter previo la existencia de tales competencias.

En efecto, el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que sólo si la Administración cuenta con cobertura legal previa puede actuar. Este principio aparece recogido con claridad - por lo que ahora interesa- en elartículo 39.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común(en adelante Ley 30/1992), a cuyo tenor, 'los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la ley'.

De conformidad con el referido precepto legal, el alcance de las facultades de inspección e investigación de la Administración viene determinado por lo que en cada caso disponga la correspondiente norma de rango legal, sin que, por tanto, pueda la Administración apoderarse de facultades en esta materia por vía reglamentaria. Como hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, laSTS de 27 de enero de 2009nos advierte, en aplicación delartículo 39.1 de la Ley 30/1992, que 'lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la ley prevea en cada supuesto'.

Sentado lo anterior, debemos recordar que las garantías adicionales que la disposición cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los documentos contables de las empresas a auditoría de cuentas, anudando el incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya sanción incumbía a la Administración Pública competente en materia de protección de los consumidores y usuarios, Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoría las personas o entidades obligadas.

En relación con esta última previsión normativa, la disposición adicional cuarta no añadía nada más, por lo que debemos entender que aquella remisión a las autoridades de consumo lo era a los limitados efectos de facilitar la correspondiente información a los consumidores o usuarios, lo que ciertamente estaba en línea con el espíritu de la norma, que se insertaba en el grupo normativo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, debiendo ahora recordarse que elartículo 2.1.d) de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984) establecida como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios el derecho a la información.

Los expresados argumentos deben llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración competente por razón de la distribución de competencias en materia de consumidores y usuarios, que ladisposición adicional cuarta de la Ley 35/2003no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sin sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente.

Por otro lado, tampoco existía norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Fórum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

No podemos, en definitiva, aceptar este título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.'

SEXTO.- En el caso concreto de la Comunidad de Madrid las competencias en materia de consumo vienen establecidas en elart. 27.10 de la L.O 3/83 de 25-2reguladora de su Estatuto de Autonomía que establece que corresponde a la Comunidad de Madrid el desarrollo legislativo incluida la potestad reglamentaria y ejecución en el marco de la Legislación básica del Estado en la materia de defensa del consumidor y usuario de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado las bases y coordinación general de la Sanidad en los términos de lo dispuesto en losarts. 38,131 y en los números 11, 13 y 16 del apartado 1 delart. 149 CE.

A tenor de ello se promulgó laLey 11/98 de 9-7 de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid cuyo artículo 34 aque alude la actora dispone:

'Artículo 34. Ámbito de actuación.

1. Las actuaciones de inspección, control de calidad y seguridad que desarrollen las Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid, con competencias en materia de protección de los consumidores y protección de la salud, se llevarán a cabo sobre todo tipo de productos, bienes y servicios destinados a los consumidores, comprobándose que se adecuan a la legalidad en cuanto a sus características técnicas, higiénico-sanitarias, de seguridad y comerciales, así como que se ajustan razonablemente a las expectativas que pueden motivar su adquisición, derivadas de las descripciones realizadas en su presentación, publicidad, precio y otras circunstancias.

2. Las actuaciones de inspección y control se llevarán a cabo preferentemente sobre aquellos productos, bienes y servicios considerados como de uso o consumo común, ordinario y generalizado, así como sobre aquellos que, sin ser calificados como tales, perjudiquen o puedan perjudicar gravemente el derecho a la salud, seguridad y los legítimos intereses económicos de los consumidores, afecten a un colectivo de especial protección previsto en el artículo 4, o puedan crear situaciones de alarma social.'

Pues bien, entiende la Sala que tampoco dicho precepto permite apreciar en el caso presente una Responsabilidad Patrimonial de la Comunidad de Madrid.

Debe tenerse en cuenta, como afirma la demandada, que no resulta razonable pretender que la Comunidad de Madrid ejercite las facultades de inspección y control respecto de todos y cada uno de los contratos en que se materialicen negocios jurídicos (como los suscritos entre los actores y AFINSA Bienes Tangibles)que se celebren en la Comunidad, lo que resulta inviable, y especialmente cuando como en el caso presente ni se acredita ni se alega que los actores hubiesen formulado denuncia alguna de irregularidad en la suscripción de sus contratos ni respecto de los bienes tangibles objeto de comercialización ni en definitiva en cuanto a la ausencia de documentación de las operaciones ni de la información precontractual que como garantía de la actividad impone laDisposición adicional 4ª de la Ley 35/03 de Instituciones de Inversión Colectivacomo protección de la clientela.

Pero además, por otra parte, la omisión de la actuación inspectora de la Comunidad de Madrid no se predica por la actora respecto a tales negocios jurídicos sino respecto del funcionamiento interno de AFINSA Bienes Tangibles y en definitiva de su actuación patrimonial y contable, o lo que es lo mismo, respecto del control contable de una actividad mercantil sin que la Comunidad de Madrid ostente competencias en tales materias que corresponden, a tenor de lo dispuesto en elart. 149.6y11 CEa la Administración del Estado.

Las consideraciones anteriores obligan a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo'.

CUARTO.-No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y en representación de Fórum Inmobiliario de Cádiz, contra la Orden de 18 de septiembre de 2008 del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid por la que se inadmite la solicitud de responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, se confirma al ser ajustada a derecho.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.