Sentencia Administrativo Nº 433/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 440/2011 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 440/2011

Parte actora: OVILE, B.V

Parte demandada: DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ

Parte codemandada: ZURICH INSURANCE PLC.

SENTENCIA nº. 433/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. OVILE, B.V, representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Raquel Palou Bernabé, y asistido por el Letrado D./ª. Antoni Ferre i Mestre; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT D' EMPRESA I OCUPACIÓ y , actuando en nombre y representación de la misma l'Advocada de la Generalitat de Catalunya

Es parte codemandada: ZURICH INSURANCE PLC., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Roberto Valls de Gispert.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 13 de junio de 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. Raquel Palou Bernabé, Procuradora de los Tribunales y de la entidad mercantil OVILE, B.V., interpone recurso contencioso administrativo 440/2011 contra la Resolución de 9 de febrero de 2011 del Conseller d'Empresa i Ocupació por la que inadmite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el Sr. Casiano , en nombre y representación de la compañía mercantil citada, derivada de la aprobación del Decreto Ley 1/2009, de 22 de diciembre, de Ordenación de Equipamientos Comerciales.

Suplica la actora en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte sentencia por la que se estimen las pretensiones siguientes: a) que se reconozca el derecho del recurrente a la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de la aprobación del Decreto Ley 1/2009; b) que se adopte el acuerdo de indemnizar a la actora con el valor del perjuicio irrogado que se cuantifica en la cantidad de 61.930.996,25 euros más los intereses legales a partir del cálculo de la indemnización - 28.12.2009.; y que se impongan las costas en su totalidad a la Administración demandada por imperativo legal. Además, solicita, a tenor de lo establecido en el artículo 267 TFUE que se plantee cuestión prejudicial ante el TJUE al considerar que se infringe los artículos 49 y 50 TFUE y la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior y libre establecimiento, al imponer restricciones de establecimiento de superficies comerciales en la CCAA de Catalunya, primando el pequeño comercio o comercio local frente a los establecimientos de mayores dimensiones con el fin de garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación comunitaria y evitar interpretaciones divergentes de la Directiva 2006/123/CE.

La cuantía del recurso quedó fijada en la reclamada de 61.930.996, 25euros.

La parte actora manifiesta que en el año 2007 empezó a tener conversaciones con los propietarios de varias fincas del Polígono H-12 de Reus con la intención de promover un centro comercial destinado al Hogar. Además se hicieron varias visitas al Ayuntamiento para evaluar el interés y la ayuda del municipio para su implantación. Éste se encontraba muy interesado en el Proyecto por su novedad, atractivo para el comercio local y el comercio fuera del municipio, así como también por ser un referente para Reus como una nueva ciudad del mueble. Su objetivo sería concentrar pequeñas y grandes tiendas en todo aquello relacionado con el hogar. El actor adquirió, entonces, un derecho de adquisición preferente sobre un solar de . El precio de la compra se estipuló a razón de 440 euros/m2 con un total de 27.524.274,80 euros más el IVA , además de otras condiciones según si se producía cesión para aparcamiento. La prima abonada en el momento de la suscripción del contrato fue de 60.000 euros.

Destaca que la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona a través del acuerdo adoptado en su sesión de 23 de marzo de 2006 aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector H-12 de Reus. En concreto el artículo 19.7 de las Normas Urbanísticas, que regulan los parámetros de la zona clasificada con clave 'Centre Direccional i de Serveis' (CDiS) admite el uso comercial de la zona, si bien en cuanto al formato de mediano y gran establecimiento comercial se establece que se estará a lo que dispone la normativa comercial existente en el momento de aprobación del Plan parcial. Se refiere a continuación a la normativa comercial anterior y de acuerdo con ésta, teniendo en cuenta la regulación prevista en los artículos 3.4 y 4.8 a) de la Llei 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el artículo 5.2 a del Decret 378/2006, de 10 de octubre, de desarrollo de la LLei citada, el artículo 11.1, letras b) y c) del Decret 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales, destaca que era posible la planificación de un centro comercial con tiendas básicamente de muebles o destinados al equipamiento del hogar dentro del Sector H-12 del término municipal de Reus. Se empezó a realizar tareas de planificación y promoción del centro comercial : encargo al equipamiento de arquitectura L35 de documentos técnicos; encargo a diversos profesionales de la intermediación inmobiliaria a fin de buscar clientes interesados en el arrendamiento de superficies en el centro; contactos con grupos financieros; se solicitaron ofertas profesionales a empresas constructoras para la construcción de la edificación y urbanización del area.

El beneficio esperado (diferencia entre en el coste de ejecución y promoción y el precio de venta) por el actor era de 61.930.996,25 euros, entendiendo que este es el perjuicio causado por la actora y por el que se reclama en este procedimiento.

A continuación señala que el Decreto Ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales imposibilita que se instalen fuera de la trama urbana consolidada establecimientos dedicados esencialmente al equipamiento del hogar, que incluyan esencialmente tiendas de mobiliario y que por ello la entrada en vigor de este Decreto Ley se ha ocasionado a los actores un daño y perjuicio gravísimo, como es la posibilidad de consolidar unos beneficios esperados.

A continuación hacen referencia en la demanda a la responsabilidad patrimonial del poder legislativo -artículo 139.3 y ss LRJPAC-, a su derecho al ejercicio de la actividad permitida y al principio de confianza legítima, por cuanto se le priva legalmente de desarrollar esta actividad, teniendo en cuenta que la legislación anterior de ordenación de centros comerciales permitía el desarrollo del mencionado centro comercial, que el Plan Parcial se aprobó definitivamente en 2006 y que en dicho Polígono se admitía el uso comercial en las islas denominadas CDiS 1 y 2. Por otra parte, no estamos ante legítimas expectativas de derechos sino ante auténticos derechos creados por el Plan Parcial aprobado definitivamente en el Sector H-12 de Reus; con proyecto de equidistribución igualmente aprobado. Además se ha infringido el derecho comunitario por cuanto la actora en todo momento ha actuado conforme al procedimiento establecido, con la esperanza perfectamente amparada en la normativa de aplicación, que podría realizar la apertura de un centro comercial del hogar, iniciando todas las actuaciones previas necesarias para la preparación del proyecto; con el objetivo de iniciar la tramitación administrativa de los permisos durante la anualidad 2010.

Expone que este Decreto Ley vulnera los principios de la Directiva de Servicios 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 12 de Junio de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante DS) por cuanto exige que la implantación de los medianos y grandes establecimientos comerciales se deben ubicar en la trama urbana consolidada de los municipios y ello supone que se materializa un protagonismo y prevalencia a los distintos instrumentos de planeamiento urbanístico respecto a la ordenación del comercio en la normativa catalana. Todas estas intervenciones administrativas determinan un pulso dificil de justificar entre el ámbito del comercio y la protección de otros intereses, como el impacto urbanístico y medio ambiental. Se destaca que el impacto urbanístico y/o medioambiental que pueden ocasionar los grandes establecimientos comerciales puede ser controlado a través del planeamiento y con sometimiento a la legislación ambiental amén de las correspondientes licencias urbanisticas y comunicación medioambiental prevista en la Ley catalana de prevención y control ambiental de actividades -Ley 20/2009- para los establecimientos comerciales con una superficie superior a los de establecimiento reconocida en el artículo 49 TFUE (antiguo 43 TCE ).

Solicita el reconocimiento de intereses legales para compensar al actor por el transcurso del tiempo que puede materializarse en diferentes alternativas según se estime. Y , en cuanto a las costas, solicita que se impongan en su totalidad a la Administración demandada, al amparo de lo establecido en el artículo 139 LJCA , por falta de razón de la adversa que califica de manifiesta y la falta de buena fe al ir contra sus propios actos previos realizando un ejercicio abusivo o antisocial de la prerrogativa que el ordenamiento le otorga.

SEGUNDO.-La abogada de la Generalitat de Catalunya en su escrito de contestación a la demanda se opone a la pretensión actora.

En primer lugar, plantea una causa de inadmisibilidad del recurso por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para interponer recursos - artículo 45.2 d) LJCA -. Simplemente han aportado un apoderamiento para pleitos otorgado a favor del procurador que las representa. Se ha producido pues una falta de acreditación ante el órgano judicial de los requisitos establecidos para el ejercicio de las acciones por las citadas personas jurídicas. Procede pues, de acuerdo con el artículo 69. b de la LJCA inadmitir el recurso interpuesto respecto a la actora.

En segundo lugar, y ya respecto al fondo, defiende la legalidad de la resolución administrativa recurrida al considerar que la reclamación debería tener por objeto un acto de la Administración de aplicación del Decreto Ley 1/2009 de 22 de diciembre, del que no dispone el recurrente por no haber presentado ninguna solicitud para obtener una licencia. La instalación de un gran establecimiento comercial aún cumpliendo los requisitos establecidos por la norma, no es de concesión automática, sino que está sujeto siempre a la obtención de una previa licencia comercial otorgada por la Generalidad, cuya obtención o denegación se obtiene mediante la resolución administrativa correspondiente. El actor no presentó solicitud ninguna y, por tanto, no dispone del acto de aplicación del Decreto Ley 1/2009, de 22 de diciembre, en el cual pueda fundamentar su reclamación de responsabilidad patrimonial. Cita las SSTSJ de Madrid de 16.2.2000 y la SAN de 29.6.2010 y la de 25.6.2010 .

Ad cautelam , plantea la falta absoluta de fundamento del recurso por considerar que no existe el daño que invoca la actora - artículo 139.2 Ley 30/1992 -. A la entrada en vigor del Decreto Ley 1/2009 la demandante no tenían ningún derecho consolidado que pudiera quedar afectado por la modificación normativa, solo tenía 'la intención de promover un centro comercial destinado al hogar en el ámbito H -12 en el término municipal de Reus '. Es decir, no tenía ningún derecho subjetivo preexistente para realizar el negocio que pretendía. Recuerda que el cambio de normativa se ha efectuado con todas las garantías jurídicas y se refiere a la disposición transitoria quinta del Decreto Ley 1/2009 . Entiende que al no haber solicitado el actor la oportuna licencia tampoco se ha vulnerado el principio de confianza legítima. Asimismo, no se da en el presente caso la antijuricidad del daño ni el requisito de causalidad.

Afirma también que la concesión de la licencia comercial de la Generalitat no es automática, pues para otorgarla se ha de analizar toda la documentación exigida por el art. 14.1 del Decreto 378/2006 de 19 de octubre que desarrolla la Ley 18/20054, de equipamientos comerciales, y valorar una serie de elementos en el procedimiento de concesión de licencia comercial de la Generalitat para su otorgamiento o denegación. Considera que si la demandante efectuó las tareas de planificación y promoción del centro comercial amparándose únicamente en la confianza de que obtendría una licencia, ha de ser ella quien asuma las consecuencias de su actuación y no la Administración. Solo tenía una expectativa de derecho que no da lugar a ninguna indemnización - STS 6.4.1994 -. Solo cuando se obtiene una licencia es cuando surge el derecho del particular a explotar un establecimiento comercial. El derecho a ser indemnizado surge no de la frustración de una expectativa sino de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos objetivos que se establecen para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Tampoco puede considerarse, por tanto, la existencia de un daño antijurídico porque no se puede afirmar que del proyecto presentado por la actora se cumplan los requisitos que establecía la anterior normativa para obtener licencia comercial de la Generalitat. En el procedimiento de otorgamiento de la licencia comercial se tenían que aportar todos los documentos exigidos en el artículo 14 del Decret 378/2006, de 19 de octubre, por el cual se desarrolla la Ley 18/2005 , de equipamientos comerciales y, debían valorarse toda una serie de criterios establecidos en el artículo 10 de la citada Ley 18/2005 , junto con los informes preceptivos de los organismos correspondientes: Consell Comarcal, Departament de Política Territorial i Obres Públiques, y a los órganos de defensa de la competencia.

Afirma que el Decreto Ley 1/2009 no ha sido declarado nulo ni contrario a derecho y se aprobó por el ejecutivo autonomico con el objetivo de utilizar racionalmente el territorio con usos comerciales que permitieran un desarrollo sostenible, evitar la máxima dispersión del territorio, reducir la mobilidad y evitar desplazamientos innecesarios , siempre garantizando el ejercicio de la libertad de establecimiento y de libre circulación de los prestadores de servicios en el ámbito territorial de Catalunya. En definitiva, compacidad y equilibrio territorial con el mínimo medioambiental posible.

También ad cautelam, plantea en la demanda que se ha producido una pluspeticiónen el quantum solicitado. La actora no acredita el daño que reclama con datos reales.

Sobre la infracción de la normativa comunitaria alegada por la contraria y el planteamiento de cuestión prejudicialse expone que no procedeal no darse las condiciones para su planteamiento ante el TJUE. Ha de tenerse en cuenta la pretensión principal planteada cual es que se le reconozca su derecho a ser indemnizada por el hecho que la normativa catalana sobre equipamientos comerciales ya no incluye entre las actividades de venta a que se pueden dedicar los establecimientos comerciales singulares admitidos fuera de la trama urbana consolidada, las relativas a venta de muebles y productos de bricolage y lampistería. Por tanto, no ha necesidad de que esta Sección Cuarta efectúe interpretación sobre los artículos 49 y 50 TFUE y la DS sino que ha de ver y analizar las normas de derecho interno sobre responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, en este caso, del legislador autonómico. No concurren además los presupuestos para el planteamiento de la cuestión prejudicial que no puede suponer una sentencia declarativa sobre la legalidad del derecho interno. Enfoque erróneo del planteamiento de la cuestión. En este caso no se plantean dudas razonables ante la existencia de Jurisprudencia del TJUE clara sobre la cuestión. Hay que tener en cuenta la reciente Sentencia del TJUE de 24.3.2011 dictada en el recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España ( asunto C-400/08 ) en la que el Tribunal fija de forma clara y precisa la interpretación que hay que dar al artículo 43 TCE y a la DS en materia de implantación de establecimientos comerciales. Así, según esta Sentencia, el derecho al libre establecimiento no es incompatible con la imposición de restricciones siempre y cuando no sean discriminatorias y estén fundamentadas en razones imperiosas de interés general, debidamente motivadas, que, por otra parte, sean proporcionadas con la finalidad pretendida. La propia DS , haciendo suya la Jurisprudencia del TJUE define en el artículo 4.8 las razones imperiosas de interés general. Justamente la derogación de la Llei 18/2005 por parte del Decreto Ley 1/2009 tuvo por objeto adaptar la normativa catalana sobre establecimientos comerciales a los criterios del Tribunal de Justicia y a la DS y con esta finalidad eliminó todas las restricciones a la libre implantación de los establecimientos comerciales que no estuvieran fundamentadas en razones imperiosas de interés general (Apartado II de la Exposición de Motivos del Decreto Ley 1/2009).

Solicita, en cuanto al fondo, que se declare la improcedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial y, la desestimación del recurso.

TERCERO.-D. Jaume Guillem Rodríguez, Procurador de los Tribunales y de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA se opone también a las pretensiones de la actora. Alega en primer lugar falta de legitimación pasiva porque la responsabilidad con origen en el ejercicio de la potestad legislativa y la reglamentaria de la Administración no queda amparada por la póliza que tiene suscrita con la Administración de la Generalitat. Señala además que de acuerdo con la póliza existe un límite por víctima de 330.556,70 euros. Se adhiere a los argumentos de oposición a la demanda esgrimidos por la Generalitat de Catalunya tanto en relación a la inadmisibilidad del recurso como en cuanto al fondo. No existe prueba del pretendido perjuicio. Subraya que el contrato de compraventa al que se refiere la actora lo es de cosa futura y está sometido a condición suspensiva. No existía seguridad de obtener la licencia de actividad y la no obtención suponía (como en definitiva ha ocurrido) no dar cumplimiento a la compraventa. Por otra parte, el contrato no se realiza a la vista de la normativa que existía al firmarse, sino en referencia a la 'normativa aplicable'. Finalmente, pone de relieve que no se dan los requisitos para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y alega pluspetición. Solicita que se declare su falta de legitimación pasiva y que se desestime el recurso.

CUARTO.-Por la parte demandada se solicita la inadmisión del presente recurso contencioso administrativo por no presentar la actora la documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación. Todo ello al amparo de lo establecido en el artículo 45.2 d) LJCA .

A este respecto la parte actora en el escrito de conclusiones (punto B.1) expone que dicho acuerdo societario decidiendo el ejercicio de la acción se encuentra dentro de los poderes para pleitos, en el que como Administrador único ordena la interposición del recurso y cuya decisión se ratifica. Y siendo las demandadas también personas jurídicas este requisito también debería serles exigibles a las mismas para plantear la oposición al recurso.

En relación con la cuestión planteada, ha quedado acreditado en estos Autos que D. Philip Schaap, en nombre y representación de OVILE, B.V, S.L., y como administrador único de la misma, S.A., apoderó a la Procuradora Dª. Raquel Palou Bernabé, para la interposición del presente recurso.En los poderes otorgados por en representación de la empresa consta que: ' Manifiesta el compareciente que en uso de sus facultades como Administrador único de la compañía ordenó en su día la interposición de recurso contencioso administrativo contra la inadmisión a trámite de la resolución de reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 9 de febrero de 2011 dictada por el Sr. Conseller d'Empresa i Ocupació, en cuya decisión se ratifica formalmente'.

El art. 45.2 d) LJCA exige que el escrito por el que se inicie el recurso contencioso-administrativo se acompañe, cuando quien recurra sea una persona jurídica, del documento o documentos «que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arregla las normas o estatutos que les sean de aplicación», salvo que se hubieran insertado en el documento que acredite la representación del compareciente. A partir de la STS Pleno de 5 de noviembre de 2008 (rec. 4755/2005 ), contamos con una línea jurisprudencial clara y concreta sobre la exigencia y subsanación de este requisito y cómo deben actuar los Tribunales de justicia. Esta doctrina que ha sido reproducida por las sentencias posteriores ya no admite discusión.

El requisito del acuerdo corporativo para recurrir en nombre de las personas jurídicas requiere la aportación de un documento suscrito por el órgano societario con facultades de certificación en la persona jurídica en el que se recoja que el órgano societario a quien los estatutos confieran este poder ha adoptado la decisión de interponer el recurso de que se trate, con expresión de su fecha , al que conviene aportar también copia de los Estatutos de la Sociedad con el fin de acreditar que ese órgano social concreto es el competente para la adopción de la decisión de interponer el recurso. La falta de aportación de esta documentación puede dar lugar a la inadmisión del recurso, incluso sin necesidad del requerimiento previo previsto en el art. 138.2 LJCA , cuando el defecto es puesto de relieve en el curso del proceso por la contraparte y no se subsana motu proprioen los diez días siguientes. Pero la situación que parecía clara no lo ha sido en el caso de quien recurra sea una sociedad mercantil de capital y se de la circunstancia de que quien ha otorgado el poder para litigar es, precisamente, el administrador único de dicha sociedad. Existía una linea jurisprudencial que no exigía en este caso acuerdo corporativo bastando con acreditar la condición de Administrador único.

La reciente STS de 7 de febrero de 2014 (recurso 4749/2011 ) aborda esta cuestión y se decanta por la no necesidad de exigir acuerdo de la Junta General en caso de existir Administrador único. Mantiene la misma que el cargo de administrador único presenta un singular perfil jurídico y organizativo, desde que en dicho cargo convergen en una sola persona las facultades de administrador y representante legal de la empresa. Por ello puede entenderse razonablemente que la decisión de ejercitar la acción y promover la interposición del recurso contencioso-administrativo entra dentro de las facultades típicas del administrador único. Concluye la sentencia que el otorgamiento del poder para pleitos por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del artículo 45.2.d. Es decir que el administrador único no precisa la autorización corporativa para litigar.

Finalmente y en otro orden de cosas, es procedente estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a la vista de lo que se dispone en el punto 11 ('Por el ejercicio de la capacidad legislativa y reglamentaria de la Generalitat') de la prescripción Cuarta ('Ruegos excluidos') que se contiene en el 'Pliego de prescripciones técnicas que rige la contratación de la cobertura de seguros de responsabilidad patrimonial y civil de la Generalitat de Catalunya '(Horas anexos núermos 5 y 6).

QUINTO.-A continuación procede dar respuesta a la pretensión de planteamiento de cuestión prejudicial formulada por la actora, a tenor de lo establecido en el artículo 267 TFUE por considerar que el Decreto Ley 1/2009 infringe los artículos 49 y 50 TFUE y la DS, al imponerse restricciones de establecimiento de superficies comerciales en la CCAA catalana primando el pequeño comercio o comercio local frente a los establecimientos de mayores dimensiones.

Hemos de comenzar diciendo que la cuestión prejudicial tal y como está configurada por el TFUE supone reconocer al TJUE la suprema interpretación uniforme del derecho comunitario dejando a los jueces nacionales la tarea de la aplicación efectiva de las normas comunitarias. Es ya sobradamente conocida la configuración del Juez nacional como juez comunitario, debiendo aquel interpretar la norma nacional de conformidad con el derecho comunitario llegando incluso a la aplicación directa de la norma comunitaria en determinados casos. Por tanto, estamos ante un mecanismo de colaboración y cooperación judicial entre el organo jurisdiccional nacional y el TJUE en la que éste puede ejercer su función de garante de la interpretación y aplicación uniforme del derecho comunitario.

Pero para el planteamiento de una cuestión prejudicial debe realizarse una labor previa de examen de la cuestión y plantearse si el derecho comunitario es relevante para el caso. Haciendo una labor a simple vista y sin profundizar podríamos decir en este caso que sí, que existe una legislación europea en el ambito de la libertad de establecimiento que va desde el derecho primario ( artículo 49 TFUE ) hasta el derecho derivado (DS), pero donde esta Sala evidencia la improcedencia del planteamiento de la cuestión es en la ausencia de duda para este Tribunal para la resolución del caso en concreto. Es decir, en primer lugar, todos sabemos que no hay una obligación de plantear cuestiones prejudiciales sino que es una facultad de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros si : -se produce ante el Juez interno una cuestión relativa a la interpretación de una norma comunitaria; - que dicha cuestión surja en un asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional y - que para poder emitir su fallo el juez nacional necesite que el Tribunal de Justicia se pronuncie al respecto con carácter previo. En el presente caso, esta Sala no ha de aplicar directamente el derecho comunitario ni tampoco lo ha de interpretar para aplicar el derecho nacional siendo que no presenta duda alguna sobre la interpretación de la norma de derecho comunitario en la que requiera del TJUE una aclaración necesaria para resolver el pleito principal. No hay una influencia en el resultado del pleito porque no hay duda razonable .

Además, no se trata de que el TJUE analice una disposición nacional -en este caso autonómica- puesto que no le corresponde resolver ni el caso en concreto ni las divergencias de opinión sobre la interpretación o aplicación de las normas de derecho nacional. Lo que debe realizar es una interpretación uniforme del derecho comunitario con el fin de poder evaluar la compatibilidad del derecho nacional existente. Por tanto se le ha de preguntar al TJUE sobre la forma de interpretar una determinada norma , artículo, etc para ver si con la interpretación que ofrezca hay contradicción u oposición a la norma nacional.

En el presente caso es evidente que lo que se pretende por la parte actora en el planteamiento de la cuestión prejudicial no se compadece con la pretensión declarativa y condenatoria a los daños y perjuicios derivados de una norma con rango de Ley emanada del ejecutivo. Y este Tribunal no ostenta una duda razonable de cómo ha de interpretarse esa norma puesto que ello no es el objeto principal del pleito, sino la efectiva concurrencia o no de los requisitos que nuestro derecho interno configura para la institución de la responsabilidad del Estado legislador.

No procede, por tanto, atendiendo a la naturaleza y finalidad del mecanismo de la cuestión prejudicial el planteamiento de la misma pues en nada iba a influir en el presente pleito.

SEXTO.-En el presente supuesto, y ya entrando en el fondo de la cuestión, la actora afirma que a consecuencia de un cambio legislativo producido por la publicación del Decreto Ley 1/2009 de 22 de diciembre se les han ocasionado unos graves perjuicios porque esta norma les imposibilita desarrollar un proyecto en unos terrenos de su propiedad. En su opinión se trata de unos daños generados por la actividad legislativa a los que les sigue la obligación de resarcimiento.

El artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que 'Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatorios de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos'.

Este precepto contempla el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por un acto del Estado legislador, y en el que la reclamación se interpone contra la Administración correspondiente al autor de la norma y no contra la que dicta un acto de aplicación o ejecución y todo pese al tenor literal del precepto ( STS 30 octubre de 2001 ).

Respecto a los términos en que se expresa el final del precepto ('(...) cuando (...) dichos actos') el Tribunal Constitucional ha mantenido la constitucionalidad de la ley que omita la referencia a la debida indemnización encomendado a los Tribunales ordinarios el determinar en su caso la eventual indemnización. Esta indemnización procederá en aquellos supuestos en los que, aunque no estableciendo la indemnización, la ley provoque un perjuicio individualizado, concreto y claramente indemnizable, requisitos que han de concurrir en todos los supuestos generadores de responsabilidad. Pero además dicho perjuicio ha de ser antijurídico en el sentido de que no exista un deber jurídico de soportarlo.

El daño ha se ser cierto, efectivo y ocasionarse a bienes o derechos incorporados al patrimonio del reclamante (excluyendo las expectativas) y claramente identificable y al haber sido producido por un Decreto Ley debe demostrarse que se origina para el perjudicado un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que le hacen merecedores de indemnización.

Asimismo, el daño ha de ser evaluable económicamente e individualizable en relación a una persona o grupo de personas, pues de lo contrario se considera carga pública y no existe el deber de indemnizar. Precisamente por ello quedan excluidas del derecho a la indemnización las normas que delimitan el derecho a la propiedad, al afectar al común de los ciudadanos o las tributarias; por su consideración de cargas públicas.

Finalmente se requiere la relación de causalidad o nexo causal entre el Decreto Ley y el perjuicio, de modo que este resulte directamente del Decreto Ley, cuya inexistencia impide que nazca la responsabilidad patrimonial (29 de febrero de 2000).

En materia de responsabilidad patrimonial del legislador resulta necesario que para proceder a su declaración se acredite la existencia de un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses particulares legítimos, en contra de los principios de buena fe y confianza legítima que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, así como de la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones económicas. Los principios de buena fe y confianza legítima figuran recogidos en el artículo 3 de la Ley 30/1992 pero referidos a la Administración y a sus relaciones con los ciudadanos por lo que en principio no resultaría aplicable a las relaciones entre estos y el legislador. No obstante, algunas sentencias han invocado el principio de buena fe traído del Derecho Comunitario, como límite a la capacidad innovadora del legislador. En cuanto al principio de confianza legítima protege '... la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta a la legislación urgente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente presumibles (...)'. ( SSTC 150/1990 y 197/1992 ). Ahora bien, 'no garantiza a los agentes económicos la perpetuación, incluso, en el ámbito del Derecho Comunitario al que se accede para determinar su alcance, señalando el propio Tribunal de Justicia que la invocación de dicho principio no puede impedir las nuevas regulaciones hacia el futuro o servir de medio para mantener una determinada situación beneficiosa. En tal sentido establece en reiteradas sentencias, como las de 15 de julio de 2004 (TJCE 2004 , Convenio Colectivo de Empresa de APARCAMIENTOS TRIANA, S.A./2002) y 18 de mayo 2000 (TJCE 2000 , 97 C 107/97), que -según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia el respeto de la confianza legítima solo puede ser invocado contra una normativa comunitaria en la medida en que la propia Comunidad haya creado previamente una situación que pueda generar una confianza legítima...' ( STS de 16 de diciembre de 2008 ). A modo de ejemplo cabe destacar que la STS de 30 de marzo de 2004 desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por supresión anticipada de los derechos arancelarios para semillas oleaginosas y aceites derivados.

En virtud del principio de seguridad jurídica el legislador debe procurar que se eviten situaciones objetivamente confusas de forma tal que tanto los operadores jurídicos como los ciudadanos sepan a que atenerse. Este principio no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un determinado momento histórico en relación con derechos o situaciones determinadas, de manera que cualquier cambio en el ordenamiento jurídico deba ser indemnizado ya que ello conduciría a la inmovilización del derecho y a su cierre a los cambios sociales y políticos, en definitiva a la innovación que es una de las funciones principales de la Ley.

SÉPTIMO.-A) En el presente caso se recurre una Resolución de 9 de febrero de 2011 del Conseller d'Empresa i Ocupació que inadmite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la actora derivada de la aprobación del Decreto Ley 1/2009 de 22 de diciembre. El citado Decreto Ley fue aprobado por el Govern y convalidado por el Parlament de Catalunya el 27 de enero de 2010. En la Resolución recurrida se dice que de acuerdo con la normativa la instalación de grandes establecimientos comerciales, aunque en ellos concurran los requisitos establecidos en la norma, su implantación no es automática sino que está siempre sujeta a la obtención previa de las licencias comerciales otorgadas por la Generalitat y cuya obtención o denegación se obtiene a través de la resolución administrativa correspondiente. En consecuencia, entiende la citada Resolución que falta el elemento objetivo necesario para poder iniciarse el procedimiento de responsabilidad patrimonial en el que se pueda entrar a valorar si se han producido o no los daños y perjuicios alegados como consecuencia de la aplicación del Decreto Ley citado y por ello inadmite a trámite el recurso.

Este Tribunal no comparte el argumento empleado en la Resolución impugnada para declarar la inadmisión del recurso, pues es este caso, como hemos destacado antes, la actora, al igual que hemos resuelto en el recurso 453/2011, ha escogido interponer una reclamación de responsabilidad patrimonial, no frente a un acto llevado a cabo por la Administración, sino contra la Administración que corresponde al autor de una norma que tiene rango de ley, es decir, contra una disposición del Legislador que el 27 de enero de 2010 convalidó el Decreto Ley 1/2009. Por ello, lo que habrá que analizar de acuerdo con lo solicitado es si por parte de esta norma se ha generado la responsabilidad patrimonial que aquí se reclama. Por otra parte, consideramos que es este supuesto el órgano administrativo competente para resolver la solicitud de responsabilidad patrimonial derivada de la potestad legislativa propia de la Comunidad Autónoma es el Govern de la Generalitat y no el Conseller d'Empresa i Ocupació.

Así pues, por haberse dictado la Resolución administrativa por órgano incompetente y en cuanto al fondo por haber inadmitido el recurso en vía administrativa procede anular la resolución recurrida.

B) La conclusión anterior nos obliga a entrar a conocer sobre el fondo del asunto teniendo como parámetro las consideraciones que hemos efectuado en el Fundamento de Derecho anterior y a la vista de la prueba practicada.

La actora firmó un contrato el 30 de julio de 2008 para la adquisición de un derecho de adquisición preferente sobre un solar de En el contrato se dice que la eficacia de la promesa de compraventa queda sometida a la concesión de la licencia comercial de la Generalitat de Catalunya de conformidad con la normativa aplicable, para el Centro Hogar descrito en el expositivo V, es decir, que permita la construcción, instalación y funcionamiento por la compradora del Centro con las condiciones y características del contrato.

Lo anterior confirma que las partes contratantes sabían que habían de obtener una licencia de actividad, que no tenían la seguridad de obtenerla y que si dicha licencia no se obtuviera no se daría cumplimiento a la compraventa. Por otra parte remitían la concesión de la licencia a lo que dispusiera 'la normativa aplicable', es decir, a la que estuviera vigente en el momento de solicitarla.

No consta que la actora hubiera obtenido una licencia comercial otorgada por la Generalitat, y ni tan solo que la hubiera solicitado. Ni siquiera lo expone en su demanda. Tampoco se ha acreditado que cumplieran los requisitos de la anterior normativa para implantar el pretendido establecimiento comercial. El Decreto Ley 1/2009 en su Disposición Adicional Onceava dispone que todas las licencias comerciales otorgadas fuera de la trama urbana consolidada, con anterioridad a su entrada en vigor mantienen sus derechos en lo referente al cambio de titular, siempre que se respeten las características de la propia licencia; y la Disposición Transitoria Quinta del mismo regula un régimen transitorio para la licencias comerciales de la Generalitat solicitadas y pendientes de resolución a la entrada en vigor del Decreto Ley.

En la legislación anterior al Decreto Ley la concesión de la licencia comercial de la Generalitat no era automática, y es indiferente que el recurrente cumpliera en la legislación anterior la normativa de equipamientos comerciales, porque para la concesión de aquella licencia, era preciso que en primer lugar se solicitara aportando la documentación oportuna y además que se solicitaran los informes pertinentes para valorar los criterios establecidos en el artículo 10 de la Ley 18/2005 de equipamientos comerciales. En definitiva, ha quedado acreditado que la actora no había solicitado licencia comercial alguna y que tampoco lo hizo con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 1/2009. Por lo que en modo alguno llegó a consolidar ni materializar ningún derecho si ni tan solo había acudido a la Administración acreditando la concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa. Al llegar a este punto hemos de destacar que la capacidad del legislador en cuanto a la oportunidad de dictar una norma, no puede quedar condicionada a un 'planing de actuaciones hasta la licencia actualidad' fijado por las partes en el 'contrato de compraventa de cosa futura sometido a condición suspensiva', firmado el 30 de julio de 2008 y cuyo cumplimiento exacto hasta la fecha en que se publicó el Decreto Ley 1/2009 tampoco ha quedado acreditado. Así las cosas, el posible daño alegado por la actora en este pleito no puede ser calificado de antijurídico ya que las limitaciones impuestas por Decreto Ley, precisamente por su generalidad, deben ser soportadas en aras al interés público por todos los afectados entre la que se encuentra la actora respecto a la cual no se aprecia un sacrificio patrimonial singular diferente al resto de los afectados por la norma.

Por lo demás, la actora no pudo acogerse al régimen transitorio previsto en el Decreto Ley 1/2009, dado que no había solicitado ninguna licencia para el establecimiento del centro comercial. El daño al que hace referencia a efectos de la responsabilidad patrimonial carece pues de los requisitos de certeza, y antijuricidad. El Decreto Ley se aprobó para adaptar la normativa reguladora de la ordenación de los equipamientos comerciales a lo que establece la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Y su objetivo es el de utilizar racionalmente el territorio con los usos comerciales que permitan un desarrollo sostenible, evitar la máxima dispersión del territorio, reducir la movilidad y evitar desplazamientos innecesarios garantizando el ejercicio de la libertad de establecimiento y de libre circulación de los prestadores de servicios en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Teniendo en cuenta lo anterior la actora debe soportar las consecuencias que a todos los afectados les incumbe, derivadas de una nueva regulación.

OCTAVO.-Por todo lo anterior procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo en el sentido de anular la resolución recurrida por las razones expuestas y en cuanto al fondo del asunto desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por los actores. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA no procede efectuar expresa declaración de condena en costas.

Fallo

PRIMERO.-No procede el planteamiento de cuestión prejudicial.

SEGUNDO.-Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Raquel Palou Bernabé, Procuradora de los Tribunales y de la entidad mercantil OVILE BV, S.L contra la Resolución de 9 de febrero de 2011 del Conseler d'Empresa i Ocupació que anulamos por ser contraria a Derecho. A la vez que desestimamos la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por los actores derivada de la aprobación del Decret Llei 1/2009, de 22 de diciembre, d'Ordenació dels equipaments comercials.

TERCERO.-Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 DE JUNIO DE 2014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.