Sentencia Administrativo Nº 434/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4737/2003 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00434/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004737 /2003

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

A CORUÑA, cinco de Junio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo 0004737 /2003 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por

ASOCIACION DE VECIÑOS CAMIÑOS VERDES DE OURENSE, representado por Dña. MARIA ANGELES FERNANDEZ

RODRIGUEZ y dirigido por e D. JAVIER JIMENEZ DE CISNEROS CID , contra ORDEN DE 29-4-03 DE LA CPTOPV, POR LA

QUE SE OTORGA APROBACIÓN DEFINITIVA AL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE

OURENSE. Es parte como demandada la CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL, OO.PP. E VIVENDA, representada y

dirigida por el Letrado de la Xunta. Son partes como codemandadas el CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), la

ASOCIACION PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE LA CONSTRUCCION DE OURENSE_ y D. Carlos ,

representados por D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ, Dña. MARIA PILAR CASTRO REY y D. RAMON DE UÑA PIÑEIRO y

dirigidos por Dña. ANA BLANCO NESPEREIRA, D. JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ y D. ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ

SANTANA. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 10 de Abril de 2008.

CUARTO: El 17 de abril se dictó providencia del tenor literal siguiente "Dictadas con esta misma fecha varias sentencias por esta Sala anulatorias del Plan General al apreciar infracción por incumplimiento del artículo 44.3 de la Ley 11/1981 , Ley General de Telecomunicaciones, con suspensión del plazo para dictar sentencia y sin prejuzgar el fallo, oígase a las partes por 10 días sobre ese motivo de anulación de PGOM."

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 29 de abril de 2003, por la que se da aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Ourense.

SEGUNDO: La parte actora interesa en el suplico de la demanda la declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo de probación definitiva del Plan General de Ourense por un defecto procedimental que concreta en la vulneración de la disposición transitoria tercera de la Ley 9/2002, de 30 de noviembre , al no haberse procedido a una segunda información pública, así como la declaración de nulidad de dicho acuerdo por lo que considera motivos sustantivos: 1. Vulneración de lo establecido en la Legislación Estatal, Real Decreto 1302/1986, de 13 de junio, modificada por la Disposición Adicional segunda de la Ley Estatal 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, y en lo establecido en la Legislación Autónoma gallega, esto es, Ley 1/1995 de Protección Medio Ambiental de Galicia. 2 . Vulneración del Principio de equidistribución, por infracción de los arts. 46, 112, 113, 115, 166 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural. 3. Vulneración, en cuanto a la aplicación del criterio de la disposición de los Distritos en suelo urbano, infringiendo de esta manera, el art. 49 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural."

Entendiendo que el primero de los considerados por la recurrente como sustantivos también supone un defecto procedimental procederemos a su análisis previo, así como al planteado en providencia de 17 de abril de 2008 por infracción del art. 44.3 de la Ley 11/1981 , planteamiento suscitado en atención a que en otros recursos señalados para votación y fallo el 10 de abril, la Sala, en sentencias del día 17 de abril , llegó a la conclusión de que se había producido su infracción y que ello determinaba la nulidad del pleno derecho del Plan.

TERCERO: Con relación al motivo impugnatorio relativo a la falta de un segundo trámite de información pública indicar que el artículo 85.6 de la Ley 9/2002 limita la necesidad de que se abra un nuevo trámite de información pública cuando en el momento de la aprobación provisional por el Pleno del Ayuntamiento se pretenda introducir modificaciones que signifiquen un cambio sustancial del documento inicialmente aprobado, bien por la adopción de nuevos criterios respecto a la clasificación o calificación del suelo, o en relación con la estructura general y orgánica del territorio, y la jurisprudencia a la hora de precisar que modificaciones merecen la consideración de sustanciales y que por ello es exigible un nuevo trámite de información pública se muestra restrictiva, delimitando el concepto indeterminado de modificaciones sustanciales a aquellos supuestos en los que se produce una alteración fundamental del modelo territorial elegido (STS de 19/9/98 ); una alteración esencial de las líneas y criterios básicos del plan y de su propia estructura (STS de 27/4/99 ); una alteración del planeamiento que hace que aparezca como distinto o diferente (STS de 13/10/99 ).

Pues bien, con independencia de que las alteraciones que aducen los recurrentes se apoyan en un informe pericial carente de la concreción exigible, emitido a instancia de aquellos, es de significar que ninguna de las indicadas alteraciones suponen una nueva concepción de la estructura general y orgánica del territorio, ni tampoco una alteración de los criterios de clasificación y calificación del suelo. Se trata de modificaciones puntuales clasificatorias y calificatorias que por tales, de conformidad con al Jurisprudencia citada, no exigen un nuevo trámite de información pública.

Por lo expuesto no puede tener acogida la petición del suplico de la demanda relativa a la declaración de nulidad absoluta del Plan".

CUARTO: Siguiendo lo dicho por esta Sala en Sentencia de 17 de abril de 2008, dictada en el recurso nº 5185/2003 , hemos de indicar con relación a la ausencia de una declaración de impacto ambiental que "su necesidad la fundamenta la parte actora en lo declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30-10-03 sobre la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986 , cuyo texto cuando se aprobó el PGOM litigioso era el introducido por la Ley 6/2001, de 8 de mayo. El apartado a) del grupo 9 de su Anexo I , al que se remite su artículo 1 , se refiere a las transformaciones del uso del suelo que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva si afectan a una superficie superior a 100 hectáreas. El actor sostiene que ese supuesto se da en el presente caso porque 3.078.664 m2 de suelo clasificado anteriormente como rústico se clasifican por el PGOM como suelo urbanizable delimitado. Por su parte el Ayuntamiento sostiene que esa exigencia se refiere a actuaciones concretas que superen la indicada superficie, no a la suma de actuaciones que pueden distar entre sí varios kilómetros. De acuerdo con los datos que figuran en el hecho tercero de la demanda ninguno de los sectores de suelo urbanizable alcanza la superficie de 100 hectáreas, y gran parte de los más extensos -"Caracochas" y "Montealegre", está dedicada a parque. La interpretación que realiza el Ayuntamiento tienen que ser compartida porque el citado Grupo 9 termina con lo siguiente: "Nota: el fraccionamiento de proyectos de igual naturaleza y realizados en el mismo espacio físico no impedirá la aplicación de los umbrales establecidos en este anexo, a cuyos efectos se acumularán las magnitudes o dimensiones de cada uno de los proyectos considerados". Este texto indica que las superficies no se suman salvo que se realicen en un mismo espacio físico, lo que no puede decirse que ocurra en el presente caso por la inmediatez de los sectores de dicho suelo. Por ello esta alegación de la parte actora no puede ser acogida."

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, procede la desestimación del motivo.

QUINTO: Decíamos en varias sentencias dictadas el 17 de abril de 2008 , que ""El primer defecto procedimental que la demanda atribuye a la tramitación del procedimiento administrativo es la omisión de los informes de la Secretaría y de la Intervención General del Ayuntamiento de Ourense, así como de los preceptivos de naturaleza sectorial, en concreto los derivados de la legislación de patrimonio histórico, carreteras, aguas y telecomunicaciones. Con su contestación a la demanda el Ayuntamiento ha aportado copia de los informes de su Secretaría y de su Intervención, así como de los emitidos por la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura, la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia y la Confederación Hidrográfica del Norte. Estos tres últimos se mencionan en la Orden objeto de recurso, en la se dice que fueron emitidos, respectivamente, el 4-4-03, el 7-4-03 y el 23-1-02. Por ello no puede ser aceptado lo que la parte actora alega sobre su ausencia. No es negada tal ausencia de forma expresa en lo que se refiere al de telecomunicaciones, pues en la contestación de la Xunta de Galicia nada se dice, y en la del Ayuntamiento lo que se alega es que no resulta de aplicación al PGOM litigioso lo dispuesto en la Ley 32/2003 porque entró en vigor tras su aprobación. Es cierto este hecho, pues dicha Ley es de fecha 3-11-03 ; pero el primer párrafo de su artículo 26.2 (Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran. Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector) coincide casi literalmente con el del artículo 44.3 de la precedente Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 (Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento). El último precepto citado sí era aplicable, por lo que el no haber solicitado el informe al que se refiere supone su infracción, ante lo que tiene que ser acogido lo alegado sobre este particular por la parte actora".

Pues bien, en aplicación de lo expuesto, y de conformidad con lo planteado en providencia de 17 de abril de 208, procede acoger el recurso y declarar la anulación de la Orden recurrida por ser contraria a derecho.

SEXTO: No procede hacer especial condena en costas (art. 139.1 LJCA ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACION DE VECIÑOS CAMIÑOS VERDES DE OURENSE contra la Orden de 29-4-03 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda por la que se otorgó aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Municipal de Ourense, y la anulamos por ser contraria a derecho. No se hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.