Sentencia Administrativo Nº 434/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 394/2009 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000434/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintinueve de Junio de Dos Mil Doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº394/2009contra la Sentencia nº249/2009 de fecha 18-8-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº62/2008 interpuesto contra la Resolución 1676/2007 de 18 de Octubre del Director Gerente del SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA por la que se desestima la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por daños derivados del funcionamiento de los servicios sanitarios. , y siendo partes como apelante Dña. Noelia representado por el Procurador Sra. Marcos y defendido por el Abogado Sr. Peralta, y como apelados el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico y la entidad ZURIZCH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr, Echauri , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº249/2009 de fecha 18-8-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº62/2008 desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, sin imposición de costas.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

Las parte apeladas-demandadas, se oponen a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 25-6-2012.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº249/2009 de fecha 18-8-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº62/2008que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, sin imposición de costas.

SEGUNDO .- El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente:

1.- El apelante abandona en esta segunda instancia el motivo de su demanda basada en la mala praxis en la operación de cadera y mantiene el motivo atinente a la falta de consentimiento informado debidamente prestado.

2.-Por lo que respecta a la existencia de consentimiento previo del paciente, debemos señalar con carácter general, que existe una reiterada doctrina jurisprudencial, expresada por la Jurisprudencia Contenciosa y Civil ( Sala Contenciosa 4-4- 2000, 26-11-2004,9-3-2005, 21-12-2005,7-9-2006 etc; Sala Civil 2-7-2002, 10-2-2004,17-11-2005......) que señala:

a) La regulación legal debe interpretarse en el sentido de que se no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Es decir la forma escrita del consentimiento no resulta imprescindible si consta que efectivamente se ha prestado de cualquier modo ( STS Contencioso 14-10-2002 )', y asimismo se reconoce la plena validez del consentimiento informado verbal ( debidamente acreditado) previo a una intervención médica (STS Contencioso 21- 12-2005).Así se ha expresado también esta Sala en STJNavarra 21-5-2007.

b) Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental/escrita, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa legal tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

c) La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo 14-10-2002 ) , tras establecer que la forma escrita del consentimiento informado es prescindible si se demuestra que efectivamente se hubiera prestado, añade que para ello no es necesaria la prueba documental, sino que la información y el consentimiento pueden demostrarse por cualquier otro medio de prueba (Sala de lo Contencioso-Administrativo-14-10-2002, 3-10-2003, STS Civil 10-2-2004 , 11-5-2001 ...).

2.- Señala el apelante, y en síntesis, que la Sentencia de instancia yerra al considerar que sí hubo consentimiento pues no hubo información previa y completa pues deben detallarse los riesgos y las posible alternativas quirúrgicas.

Nos debemos remitir también a los acertados argumentos que recoge la Sentencia de instancia y añadir:

Efectivamente el singular caso que nos ocupa, su génesis y desarrollo médico nos lleva a concluir, como hace el Juez de instancia que hubo plena información y consecuente consentimiento informado.

En el presente caso la apelante sufrió una caída en Cantabria en una caída casual diagnosticándole fractura cervical de cadera izquierda; fractura osteopótica. Fue trasladada el mismo día de la caída al Hospital de Navarra donde se le practicaron todas las pruebas necesarias siendo operada bajo anestesia raquídea, quedándole como secuelas derivadas de riesgos típicos

Pues bien constan en el expediente (folios 42 y ss) diversos consentimiento informados debidamente firmados ( para transfusión de sangre, anestesia y el relativo a la intervención de prótesis total de cadera izquierda). Es cierto que tales consentimientos no son absolutamente precisos y son claramente sucintos pero en las singulares circunstancias del caso presente se reputan suficientes a estos efectos enervándose estos defectos, dadas, repetimos, las circunstancias del presente caso.

En los mismos ( los documentos de consentimiento informado) se le informa sucintamente de la concreta operación a realizar y se declara haber recibido información de los riesgos; a esto debe añadirse el hecho fundamental ( y determinante) de que ante la concreta situación en que ingresó la paciente ( con el diagnóstico indicado) no existía otra alternativa terapéutica viable a la intervención practicada -colocación de prótesis de cadera-( así consta acreditado mediante el informe pericial obrante a los folios 182 y ss), siendo la misma ineludible y urgente en el momento tanto para la supervivencia de la paciente como para su funcionalidad músculo esquelética ( informe obrante a los folios 94 y ss del expediente)- conclusión que no es sino plasmación por esta Sala de la doctrina de la oportunidad perdida modulada con el criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho-.

En conclusión y conforme a lo expuesto, esta Sala no aprecia la existencia de daño antijurídico susceptible de indemnización.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº249/2009 de fecha 18-8-2009 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº62/2008.

2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.