Sentencia Administrativo Nº 434/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1421/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0019381

Procedimiento Ordinario 1421/2015

Demandante:Dña. Estefanía

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 434/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados/as:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del Recurso Contencioso-Administrativo 1421/2015 promovido por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel Orueta, en nombre y representación de DOÑA Estefanía contra la resolución, de 31 de julio de 2015, del Consulado General de España en Nador (Marruecos) que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado el 7 de julio de 2015 por Don Eutimio , esposo de la recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La recurrente arriba expresada interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia acordando haber lugar a la concesión del visado solicitado a favor del esposo de la actora por reunir los requisitos necesarios para su autorización y se revoque la resolución recurrida.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 16 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, Magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente Doña Estefanía , nacida el NUM000 de 1961, nacional de Marruecos y residente en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su esposo arriba reseñado, nacido en Marruecos el NUM000 de 1979 y residente en dicho país, solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general con relación a dicha esposa.

Las causas de la indicada denegación, según se expresa en la citada resolución, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que como hechos probados constan:

' PRIMERO.- Que, en fecha 7 de julio de 2015, Don Eutimio ha presentado en este Consulado, su solicitud de visado de Reagrupación Familiar, siendo la reagrupante Doña Estefanía , con número de NIE NUM001 , en calidad de cónyuge.

SEGUNDO.- Que, Doña Estefanía , nacida en fecha NUM000 de 1961 (en adelante la reagrupante) y el reagrupado firmaron el Acta de Matrimonio en fecha 19 de enero de 2012, siendo la reagrupante divorciada de un matrimonio anterior, según consta en el Acta de Matrimonio aportado por el reagrupado.

TERCERO.- Que, la reagrupante, en fecha 25 de marzo de 2009, contrajo primeras nupcias con Don Raúl , nacido en fecha NUM002 de 1985, y se divorciaron en fecha 5 de septiembre de 2011, antes de la consumación del matrimonio, según consta en la copia de Acta de Divorcio Convencional antes de la Consumación del Matrimonio, aportado por el reagrupado.

CUARTO.- Que, la reagrupante solicitó en dos ocasiones visado de estancia, que le fueron denegados en fechas 21 de octubre de 2005 y 23 de febrero de 2007, y posteriormente, entró en territorio español el 8 de marzo de 2010, reagrupada por su anterior cónyuge, Don Raúl , según consta en la base de datos de este Consulado General.

QUINTO.- Que, es la tercera solicitud del reagrupado, la primera fue en fecha 3 de diciembre de 2013, resultando denegada en fecha 11 de diciembre de 2013, como también se le denegó el Recurso de Reposición interpuesto a dicha denegación y notificado en fecha 25 de febrero de 2014, posteriormente solicita una segunda vez resultando también denegada el 1 de diciembre de 2014, según consta en la base de datos del Consulado General.

SEXTO.- Que, en fecha 24 de julio de 2015 durante la entrevista mantenida con el reagrupado con el fin de aclarar los motivos para solicitar la Reagrupación Familiar, ha quedado acreditado que no han tenido relación previa al matrimonio, que no hay mantenimiento de la vida en común, que desconoce aspectos personales de su cónyuge y se contradice con las alegaciones de su anterior solicitud efectuadas en la entrevista el 24 de noviembre de 2014.

Dentro de este orden de ideas, reseñar que, el reagrupado desconoce el motivo del divorcio de la reagrupante y en que situación quedó, donde trabaja y como consiguió el trabajo. A estos elementos haya que añadir que por las alegaciones del reagrupado, no tuvieron relación previa al matrimonio, ya que no se conocían con anterioridad y tras una relación de tres meses telefónica, firman el acta de matrimonio y celebran la boda.

Ahora bien, el reagrupado se contradice en diferentes aspectos entre la entrevista de la anterior solicitud de fecha 24 de noviembre de 2014 y la de esta solicitud de fecha 24 de julio de 2015.

Algunas de sus manifestaciones, referente a como se conocieron, el reagrupado relata en la entrevista de fecha 24 de noviembre de 2015 que, 'le pedí en la tienda el número de teléfono y estuvimos hablando durante 3 meses... después de eso, ya firmamos el acta e hicimos la boda'. Por el contrario el 24 de noviembre de 2014 alega que conoció a la reagrupante en el año 2012 . 'La conocí en Driouch, yo conocía a su padre desde el año 1998 y yo a ella no la conocí hasta el año 2012. La he conocido a través de primos de ella que eran amigos míos... fueron los primos de ella que me dijeron por qué no me casaba con su prima... yo entonces hablé con ella y ella me dijo que si yo era serio que fuera a su casa para hacerlo oficial'. Según el reagrupado estos hechos ocurrieron 'un mes antes de hacer el Acta de Matrimonio', en fecha 22 de enero de 2012 y dos días después de la firma del matrimonio, celebraron la boda, en fecha 24 de enero de 2012. También alegó que su cónyuge viene una vez al año'.

Añade la citada resolución que ' vista la normativa aplicable y el expediente de solicitud, en el que se ha puesto de manifiesto que Doña Estefanía , con Número de NIE NUM001 , pretende reagrupar a su cónyuge Don Eutimio :

Considerando, tras la entrevista mantenida con Don Eutimio , en fecha 24 de julio de 2015 y en base a lo alegado por él, que existen indicios suficientes para dudar de los motivos alegados en su solicitud, tal y como se refleja en el apartado, Sexto, de los Hechos Probados contenidos en la presente resolución. Le comunico que se ha resuelto desestimar su petición de visado y notificar la misma, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.3 b) del R.D. 557/2011, de 20 de abril , establece que 'la misión diplomática u oficina consular denegará el visado cuando, para fundamentar la petición del visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe', presentándose en este caso, una relación matrimonial que, en realidad, no existe y sobre la que no hay pruebas fehacientes de su estabilidad'.

Con fecha 3 de junio de 2015 la Delegación del Gobierno en Cataluña, y a instancia de la esposa reagrupante, concedió al marido solicitante autorización provisional de residencia por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que en este caso el solicitante cumple con los requisitos legalmente previstos para obtener el visado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.

TERCERO.-En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la Ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un Fundamento Jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho Internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de Convenios Internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de Hecho o de Derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en Fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en Fraude de Ley.

En el presente caso se ha practicado la citada entrevista con fecha 24 de julio de 2015, pero no se ha realizado tampoco ninguna investigación complementaria adicional. El esposo reagrupado responde que tiene 36 años, está casado, no habla español, vive solo en Driouoh en una casa de su esposa que está vacía, considera que su pareja es morena, le gusta vivir bien, que a él le denegarón dos veces el visado, que a su esposa le gusta ir de compras y visitar a su familia; que su esposa lleva cuatro años en España; que la mayor diferencia entre los esposos es que ella es 18 años mayor; que su esposa fue reagrupada por su primer esposo en el año 2009; que se divorció de su primer esposo en el año 2011, antes de la consumación del matrimonio; que no sabe el motivo del divorcio; que conoció a su esposa en Marruecos en el año 2011, en una tienda de su lugar de residencia; que estuvieron tres meses hablándose, y luego se casaron; que después de la boda, su esposa se quedó 15 días en Marruecos; que tras la boda su esposa ha ido en varias ocasiones a Marruecos en los años 2012,2013 y 2014; que la ultima vez que estuvo fue en junio de 2015; que su esposa trabaja en una casa particular, como empleada del hogar y jardinera; que no sabe la dirección de la casa donde trabaja; que lleva tres años trabajando en dicha casa no sabiendo como consiguió el trabajo; que gana -la esposa- 1.200 euros y vive en una casa de alquiler, por la que paga 400 euros; que vive sola; que la casa está en Barcelona.

Pues bien, de la entrevista se aprecia que no se le pregunta al solicitante, su teléfono, ni cómo se comunican, etc. Sin embargo, de su contenido se desprende que ambos cónyuges tienen una comunicación permanente y fluida, y en cuanto han podido se han reunido en Marruecos. El pasaporte de la esposa, acredita con sus sellos que la misma ha visitado Marruecos en 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015.

Contrariamente a lo razonado en el acto impugnado, el contenido de las respuestas del esposo reflejan a criterio de esta Sala un conocimiento por el mismo de aspectos esenciales de la vida anterior y actual de su mujer. Describe cómo la ve físicamente, lo que a ella no le gusta de él, cómo se marchó la misma a España; aporta datos de la relación anterior de la misma con su primer marido del que se divorció, cómo se conocieron ellos, la fecha de la firma del acta matrimonial, la celebración y las veces que ella va a Marruecos. Asimismo, el esposo describe el trabajo de su esposa, empleada del hogar, es lógico que el marido no sepa el nombre de la familia con la que trabaja su mujer. Pero sí conoce el sueldo, lo que paga de alquiler, y que la misma vive sola. No existe contradicción respecto a lo dicho por el esposo en varias entrevistas anteriores, que no constan en el expediente administrativo.

En consecuencia, no existen indicios, o los que se recogen en el acto recurrido se han contrarrestado por todo lo expuesto, de la existencia de un matrimonio fraudulento, que además es muy difícil de detectar sólo con una entrevista con las carencias expuestas, y sin investigación adicional alguna. El matrimonio constatado por el acta de matrimonio cuya autenticidad y validez de contenido no se cuestiona ni por la Delegación del Gobierno ni por la Delegación Diplomática, es una realidad y motivo veraz para obtener el visado de reagrupación familiar solicitado por el esposo de la actora; por lo que no se acredita la existencia de alegaciones inexactas y sí el motivo invocado por obtener el visado.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno, por lo que el acto recurrido no se ajusta a derecho y por ello se ha de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de Doña Estefanía DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la resolución recurrida y declarar el derecho de Don Eutimio a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.