Sentencia Administrativo Nº 434/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 541/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0023592

RECURSO DE APELACIÓN 541/2015

SENTENCIA NÚMERO 434/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 541/2015 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 477/2014. Siendo parte apelada D. Santiago y Dª Filomena , representados por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro y dirigidos por las Letradas Dª . Yolanda Corchado Gómez y Dª Cruz Sánchez de Lara Sorzano.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de junio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 477/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Santiago y Doña Filomena , representados por el Procurador Don Pablo Hornedo Muguiro, contra los actos administrativos identificados en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, que se ANULAN por no ser conformes a derecho, dejándolos sin efecto, con todas las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la Administración demandada en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 1 de julio de 2015, el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara sentencia en la que se revoque íntegramente la que se impugna así como la condena en costas que contiene, y se declare ajustada a Derecho la resolución administrativa atacada de contrario.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandante, presentándose por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro escrito el 31 de julio de 2015, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 26 de mayo de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por D. Santiago y Dª Filomena contra la Resolución del Gerente del Distrito de Tetuán, de fecha 27 de marzo de 2014, dictada en el expediente nº NUM000 , por la que se les requiere 'para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare las obras consistentes en la instalación de ventanas en los faldones de la cubierta no autorizados en la licencia de nueva planta con nº de expediente NUM001 realizadas en el edificio sito en la CL DIRECCION000 núm. NUM002 esc. NUM003 , Pla NUM004 , Pta. NUM005 , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid '.

La sentencia apelada estima el recurso y anula la resolución impugnada en base a considerar que las obras se terminaron en el año 2001 por lo que al haberse dictado la orden de legalización el 26 de marzo de 2014, había transcurrido más de cuatro años desde la terminación de las obras.

El Ayuntamiento apela la sentencia en base a dos motivos. En el primero aduce error en la valoración de la prueba e infracción por inaplicación del artículo 237 de la Ley 9/20011, de 17 de julio, considerando que el recurrente no ha acreditado la fecha de la completa terminación de las obras, aparte de que no facilitó la entrada a los inspectores urbanísticos cuando intentaron comprobar la realidad y alcance de las obras realizadas sin licencia, presentándose únicamente unas facturas de instalación de unas ventanas que no acreditan la fecha de terminación de la obras a las que dan luz y que consisten en hacer vividero el bajo cubierta y unirlo al inmueble a través del techo de último piso. Tampoco considera que la denuncia de un vecino pueda tenerse en consideración como día inicial para el cómputo del plazo previsto en el artículo 195 de la Ley del Suelo , al necesitarse una comprobación que no pudo llevarse a efecto. Como segundo motivo alega la improcedencia de la condena en costas pues de reconocerse en apelación las pretensiones, no sería de aplicación el artículo 139 de la LJCA al Ayuntamiento de Madrid.

Los recurrentes se oponen a la apelación argumentando que en cuanto a la valoración de la prueba no hay error alguno en la sentencia apelada, adhiriéndose a la fundamentación jurídica de la misma, añadiendo que se intenta introducir de contrario un hecho 'ex novo' referente a la acreditación de las obras en los trasteros, con el único objeto de generar confusión ya que el verdadero objeto del procedimiento es dilucidar si la acción de la Administración ha caducado respecto de las obras de instalación de ventanas en el inmueble. Consideran que está acreditado que las obras se terminaron en el año 2001 y desde esta fecha debe computarse el plazo de caducidad. En cuanto a las costas manifiestan que su condena es procedente.

SEGUNDO.-Esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

En base a lo expuesto, debemos limitar el análisis a los argumentos contenidos en el recurso de apelación que contiene un crítica de la sentencia apelada, argumentos que, en el presente caso, consisten en considerar que no se ha acreditado, en base a la prueba practicada, la fecha de terminación de las obras, por lo que no puede entenderse caducada la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

TERCERO.-Antes de examinar si ha transcurrido más de cuatro años desde la terminación de la construcción del altillo hasta el inicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por parte del Ayuntamiento, debemos hacer una precisión sobre la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años, establecido en el artículo 195.1 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Esta Sala y Sección venía entendiendo que el citado plazo de caducidad se iniciaba cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. Sin embargo esta doctrina ha sido revisada por la Sección a partir de la sentencia de 27/11/2013, recurso 583/2012 , llegando a la conclusión de que dicho plazo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el artículo 196 de la Ley 9/2011 , " esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección".

Los motivos de este cambio doctrinal se exponen extensamente en dicha sentencia, a la que nos remitimos, si bien y de manera sucinta podemos resumirlos en que se basan en que "de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 (' Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose (' se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196)".

Efectuada esta precisión podemos analizar el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-El argumento del motivo del recurso de apelación no puede ser acogido pues no apreciamos error alguno en la sentencia de instancia al valorar la prueba.

Previamente debemos resaltar, como hacen la parte apelada, que las obras a que se refiere la orden de legalización son la 'instalación de ventanas en los faldones de cubierta no autorizadas en la licencia de nueva planta con nº de expediente NUM001 ', como textualmente se consigna en la resolución impugnada. No es posible, por tanto y a los efectos de determinar cuándo se terminaron las obras, abrir el debate a las supuestas obras a las que dan luz las ventanas y que consisten según la parte apelante en hace vividero el bajo cubierta y unirlo al inmueble a través del techo de último piso, como sostiene el Ayuntamiento en su escrito de apelación pues las obras a las que se refiere el requerimiento de legalización están perfectamente acotadas como instalación de ventanas en los faldones de cubierta y a esas obras debemos sujetarnos para enjuiciar si ha transcurrido o no el plazo de caducidad de cuatro años.

Pues bien, debemos considerar que la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia es completamente correcta. Se basa la sentencia en un conjunto de indicios, como son la denuncia de un particular en el año 2009; una factura de 3 de septiembre de 2001 por la instalación de las ventanas, prueba que si bien la sentencia no la estima completamente suficiente, la pone en relación con otros elementos probatorios como son dos fotografías aéreas de fechas 2004 y 2006 (folios 16 y 17 del expediente nº NUM006 ), en las que ya se aprecia la existencia de las ventanas en los faldones bajo cubierta; y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2009 y en el Acta de la Junta de Propietarios de 19 de julio de 2001, que vienen a confirmar que ya en el año 2001 se aprobó por unanimidad de los propietarios la posibilidad de que los dueños de los áticos pudieran instalar ventanas en los faldones de la cubierta, con ciertas condiciones. Este conjunto de indicios constituye material probatorio suficiente como para entender probado que en el año 2001se terminaron las obras de instalación de las ventanas, obras que, hay que insistir, son las que debemos tener en consideración pues son las objeto de la orden de legalización recurrida, sin que podamos atender a otro tipo de obras en el interior.

En definitiva, no existe error alguno en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, sino una valoración acertada de las pruebas disponibles, lo que nos debe llevar a desestimar el motivo al haber acreditado los recurrentes, como les incumbía, la fecha en la que se terminaron las obras, como exige doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) que señala que la carga de la prueba del transcurso del plazo de caducidad no la soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo' que en el plazo se examina.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo de la apelación (condena en costas), también debemos desestimarlo y ello por dos razones. La primera porque se ha articulado anudado a la estimación de la apelación por lo que al no producirse esta estimación el motivo debe decaer. Y la segunda porque, en cualquier caso, es correcto atender al principio del vencimiento conforme al artículo 139 de la LJCA pues no se aprecian dudas de hecho ni de derecho que aconsejen no hacer imposición de costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben imponerse el apelante, si bien en cuanto a los honorarios de la Letrada de la parte apelada se limitan a la suma máxima de 1.200 euros, más los derechos de Procurador que correspondan.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 477/2014; con condena en las costas de la apelación a la apelante, con la limitación de honorarios establecida en el FD SEXTO de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera